版权保护与技术创新
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作者: 刘德强 朱水晶
一、版权保护与技术创新的冲突
版权法的宗旨乃在于促进文学艺术创作，其保护的是思想的表达形式而非思想内容本身。故此，版权制度与专利制度相比，其与技术创新之间鲜有出现紧张的态势。然而，现时的版权保护与技术创新之间的冲突却愈演愈烈。以软件设计业为代表的技术创新正受到版权强化保护的制约。版权制度阻碍其他产业发展的负外部效应在当代的呈现，要求我们对二者的关系作深层的探讨。
在版权制度的历史演进中，科学技术一直起着决定的作用。它一方面不断拓展着版权保护的对象，使版权的内容日益丰富多彩；而另一方面，科学技术的发展又削弱了版权人对其作品的控制。故此，通过立法来限制影响版权人控制作品能力的新技术的发展就成为版权人的重要立法诉求。
回顾传统版权制度史,我们可以发现，每一次新的信息传播技术的开发与使用都会引起版权人的巨大恐慌。静电复印技术的运用遭到出版商的强烈抵抗；收音机的发明使得当时的唱片业惶惶不可终日；家用录像机的出现也被电影业视为洪水猛兽，以为电影业会从此失去了市场。为有效维护版权人的利益，促进文学艺术创作，面对上述的技术冲击，传统的版权制度进行了多个层面的完善：承认作者对作品享有精神权利，确认版权人对电影、广播、录像等新的传播方式的控制权等。由于上述权利的增设和扩展较好的满足了版权人的利益，同时由于新的版权合理使用制度的确立，故此版权保护与技术创新之间的冲突没有激烈的表现出来。
然而，随着数字技术和互联网的出现，作品的复制、传播更加简便易行，版权人对其作品的保护越来越感到力不从心。这时候，版权人需要用新技术以加强对其作品的控制能力，于是网络信息保护的技术保护措施应运而生。这些法律之外的技术保护措施从技术的层面加强了对版权的保护，同时也为数字下版权的保护提供了新的思路。
将技术保护措施纳入版权法的保护体系的始作俑者美国白皮书建议从设备和行为两个方面对版权技术保护措施予以法律保护。一脉相承的美国版权法、日本版权法以及《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》也都从设备和行为两个方面对技术措施进行保护。美国和欧盟不仅在其国内法中规定，后者在1996年向世界知识产权组织伯尔尼议定书专家委员会提出保护版权技术保护措施的建议亦表达了相同的主张。按照上述诸国的立法模式或者立法建议，如果某些设备或零件的“主要目的或者效果”是用于规避任何有效的技术措施，制造、进口、发行、销售、出租、做广告以及销售或出租、或以商业性目的拥有这些设备、产品或零件的人或企业就要承担法律责任。而设备或者零件“主要目的或效果”实际上取决于使用者对这些设备、产品或零件如何使用。在此归责原则之下的法律责任，犹如达莱克利斯之剑永远悬挂在这些设备、产品或零价商的头顶。利剑何时斩下则完全取决于那些设备、产品或零件的使用者如何使用这一设备等，与这些制造商、销售商自己无关。可想而知，不能掌握自己命运的制造商、销售商恐怕避之唯恐不及，如何还会有热情投入到新产品、新技术的开发制造？
由此可见，在当代，随着版权人控制作品的物理技术――版权保护技术措施也纳入到版权法的保护范围，版权保护与技术创新之间的张力日益拉大，不同产业界之间在知识产权利益上的分歧也日益加深。具体部门法的知识产权强化保护如何与整个社会的技术创新相协调也就摆在了立法者、执法者以及司法者的面前。能否较好处理这两者间的关系之间关系到一国的知识产权创造、使用、保护能力，关系到一国的知识产权战略的实现。
二、版权保护同技术创新冲突解决方式评介
上述版权业界的立法主张受到了来自计算机、消费电子产业的等的强烈反对，各国也开始看到了这种强化保护对整个传统版权制度利益平衡机制的巨大威胁。故此，各主要国家纷纷采取措施来缓解二者间的矛盾。
美国版权法在经过代表版权人一方和代表制造商（包括计算机软件设计业）利益的另一方的激烈斗争之后，最终由DMCA确定的标准对上述的立法主张进行了诸多修正，将衡量设备、产品或零件是否构成侵权工具的标准改为看其“主要目的”，否去了“主要效果”。其在第1201条中规定：“(a)关于规避技术保护措施的侵权（1）任何人不能规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施。这种禁止在本章颁布之日两年后生效。（2）任何人不能制作、进口、向公众提供或运输任何技术、产品、服务、装置、零部件（A）主要设计或制作来规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施；（B）除了规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施外只有有限的商业重要性目的或用途；或（C）被知道用来规避有效控制接触作品的技术保护措施的人或与其有联系的其他人销售。(b)其他的侵权（1）任何人不能制作、进口、向公众提供或运输任何技术、产品、服务、装置、零部件（A）主要设计或制作来规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施；（B）除了规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施外只有有限的商业重要性目的或用途；或（C）被知道用来规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施的人或与其有联系的人销售”。
从DMCA的最终规定来看，美国没有完全采用1995年白皮书的标准，将标准改为除规避外只有“有限的商业重要性目的或用途”，去掉了“主要效果”的标准。采用这一标准是考虑制造商的处境和要求的结果，但同白皮书相比也仅是把制造商脖颈上的绳套稍稍松了一下。因为那些客观上虽然可以被用户用来规避版权人采取的控制杰出作品的技术措施的装置，因为其由于不是制造商专门为了规避版权人采取的技术措施而制造和生产的，因而制造商不需要对这些用户的行为负责，不会陷入到不可预测的风险之中。这就克服了“主要目的或效果原则”的缺陷。
在欧洲，欧盟委员会2000年6月9日通过的《版权指令草案》第6条规定“成员国应当提供充分的法律保护制止行为人知道或应当知道未经许可规避用来版权和相关权的任何有效的技术保护措施的行为，包括制造、销售除了规避外只有有限的商业重要性目的或用途的装置或提供这样的服务”。同时在第7条就设备方面做出以下规定：成员国应提供适当的法律保护，制止制造、进口、发行、销售、出租、做广告以销售或出租、或以商业性目的拥有设备、产品或零件，或提供服务，只要他们可以用于规避任何有效的技术措施。该条规定中判断制造商是否承担法律责任的标准是看这些设备、产品或者零件是否可以用于规避任何有效的技术措施。如此规定，似乎连美国白皮书建议的“主要目的或效果”中的“主要”也不考虑了。
正对上述草案存在的问题，欧洲议会和欧盟理事会紧接着在2001年发布的《关于协调信息社会版权和相关权利的指令》第6条对上述规定作了修正，规定作“……（2）成员国应当提供充分的法律保护反对任何(a)为规避目的促进、广告或销售，(b)把规避作为唯一或主要目的或商业目的或(c)主要设计、制造、改造或使用为了规避保护版权或相关权或欧盟数据库指令提供的特殊权利的技术保护措施的行为，包括装置、产品和零部件的制造或销售或服务的提供”。欧洲议会修改的标准事实上只是达到了美国1995年白皮书的标准而已。虽然其指定晚于美国的DMCA，但是却没有采用DMCA对白皮书的修正所做出的规定。因此，遭到了制造商的强烈反对。但我们不可忽视的是，欧盟的立法是结合整个欧洲具体的文化、科技实力做出的。虽然遭到计算机制造商的反对，但是由于欧盟在文化产业上具有较大的优势而计算机产业相对较弱，故此才会做出上述的规定。
就国际组织立法而言，世界贸易组织在新近通过两个因特网条约――《世界知识产权组织版权公约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中也都加入了禁止擅自破坏他人技术保护措施的规定，从而加强对版权的保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术保护措施”。WPPT第18条也做出了类似的规定。这是对技术保护措施的保护首次在国际条约被中正式确立，对各国在此问题上的立法具有指导意义。但是，应当引起我们高度注意的是，WCT和WPPT这两条规定都是规定条约缔约国有义务对规避技术保护措施的行为进行禁止，但没有把对用以进行规避行为的设备（包含了用以进行规避行为的设备、装置、技术、服务等）的禁止纳入其中。也就是说这两个条约只规定制裁规避技术措施的行为，而对了设备的提供者并没有做出相应的规定。这位各国通过立法处理版权保护与技术创新之间的矛盾留下了制度空间。
从上述欧美诸国的立法实践中可以看出，各国越来越重视通过规定技术措施权来加强对版权的保护。但囿于加强版权保护与其他相关产业，特别是以信息产业为代表的制造业的发展存在着冲突，因此也表现出一定的犹豫性。包括世贸组织在内等相关的立法虽然在总体的趋势上是一致的，即增加对技术措施的版权保护。但世贸组织的立法具有较大的原则性和灵活性，而各主要国家在立法上的修改变化主要也是结合其本国具体的产业实际情况做出的。虽然各国立法受到颇大的争议，但是各国在不同的产业技术政策之下做出的抉择。
三、我国的选择
在我国当前的产业技术政策中，信息产业技术属于重点发展的领域，其与文化产业相比，具有优先的地位。故此，我们应创造有利于信息产业技术创新的法律环境。然而，从上述国外信息技术的发展所受到的版权制度的制约我们可以看到，如何创造一个适合的版权保护水平已成为我国信息产业能否得以快速健康发展的关键。
有的学者主张借鉴美国DMCA法案的规则，采用主要目的、有限商业目的标准，进行较高阶段的立法。他们的理由一是从保护版权业在网络社会中的利益出发，其次是向先进国家靠拢，缩小差距。但是，在此笔者认为此法不可取。美国DMCA法案确立的严格标准是同其信息技术发展、经济发展水平相适应的，尽管该法案在严格的标准之外规定了七项例外情况可以合理规避技术保护措施，但假定我国也采用这一标准，仍不适合我国的情况，对我国现阶段的信息产业要求过高，也不符合国家对技术产业发展的态度。在这样的标准下，会使信息产业在发展中过于谨小慎微，甚至裹足不前，不敢全力投入到研发之中，因为一不小心就很可能要承担规避技术措施的间接侵权责任。而这责任是他们在事前所无法预见，也是他们无法理解的。信息产业如果长期处于这种不稳定的状态中，会严重打击其积极性，那对于技术发展将是致命的打击。
我国《著作权法》第47条已概括式确认了技术措施权，但对于究竟采取何种标准来认定侵权并没有做出规定。故此，对侵权标准的使用问题就成为我国当前处理好版权保护与技术创新之间的关系的重点所在。结合我国的产业技术政策及具体的社会经济现实，本文认为我国应该采取较为灵活的较低阶段的“实质性非侵权功用”的标准。即无论制造商的行为或者其提供的装置、零部件等，只要其实质性的用途是不用于侵权的，那么就不需要承担侵权的责任，即使其产品或服务被他人用于侵权。同时，对于一项产品或者服务是否属于“实质性非侵权功用”留给法院自由裁量，以适应技术快速变迁的现实。为了使该标准得到较好的实现，应在立法上确立帮助侵权和替代侵权制度，并细化其具体构成标准，从而保证法院的审理与我国的立法精神相一致。
具体来讲，宜作下列规定：
第一，确认帮助侵权行为人要对他人破坏技术措施的行为承担帮助侵权的法律责任，那么必须符合以下三个条件：（1）有实际直接侵权行为的存在；（2）行为人的行为必须是对侵权的发生构成实质性的帮助，即帮助、鼓励或诱导该侵权行为的发生；（3）行为人知道或者有理由知道正在帮助直接的具体实际侵权行为，并在有能力或权利采取但却没采取相应的措施停止帮助侵权行为，放任该行为的发生。法院在对帮助侵权法律责任的认定应注意以下问题：（1）须有直接侵权行为的存在，没有直接侵权行为就不能判定帮助侵权的存在；（2）行为人必须具体知道侵权人利用其所提供的产品或服务正在从事直接侵权行为，对于行为人可推断知道或者概括知道其产品或服务被用于侵权的，并不承担责任；（3）行为人对所得知的其产品或服务被用于侵权的行为必须有能力或权利采取措施停止该行为，若不具备权利或能力，则被告同样不需要帮助侵权责任；（4）行为人是否获利并不影响其帮助侵权行为的成立。
第二，确立版权替代侵权。规定行为人在其所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权，行为人有能力和权力对该侵权行为予以制止的情况下放任该行为的发生，并且从中获利时才承担替代侵权的责任。也就是说，行为人承当替代侵权责任必须符合以下要件：（1）必须是行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权；（2）行为人在有能力和权利通过其所提供的服务或产品制止该侵权行为发生的情况下放任该行为的发生；（3）行为人因该产品被用于或可用于侵权行为而从中获得利益。同时在司法实践中认定替代侵权责任成立应把握好以下问题：（1）替代侵权责任的成立并不要求行为人认识到具体直接侵权行为的存在。即行为人主观上对直接侵权行为的发生是否具有过错对间接侵权行为成立并不影响。 （2）行为人所提供的产品或者服务是否具备被用于侵权行为的性质，应该从该产品的实质性用途来判断。若该产品的实质性用途并非具有侵权性质，那么就不能判定行为人承担替代侵权的法律责任；而且，一个产品是否实质性具有非侵权的用途不仅要从他现实的使用判断，而且要从他长远的可使用情况来认定。（3）行为人必须有能力或者权利通过其软件采取相应的措施制止直接侵权行为的发生。（4）行为人因其所提供的产品或服务被用于或可用于侵权而获得经济利益。该经济利益不仅指现实的由于该产品的出售或者服务的提供而直接获得的利益，还包括由于该产品或者服务所带来的间接经济利益（例如广告收益以及用户量的增加等）。
四、结论
综上所述，当代，版权法保护作品物理层面的技术保护措施加剧了版权保护与技术创新之间的矛盾。在我国《著作权法》已确立技术措施权的情况下，根据我国国情及我国具体的产业发展政策，我们应采用“实质性非侵权功用”的标准来克服该制度的增添所可能带来的负外部效应。同时，通过帮助侵权和替代侵权标准的确立，来具体落实“实质性非侵权”标准，从而较好解决我国版权保护和技术创新之间的冲突。
（作者单位：华中科技大学管理学院华中科技大学武昌分校）
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