“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析
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作者: 许晓雅
摘要：当今社会，网络已渗透到人们生活的方方面面，网络资源和信息的共享在极大的满足人们需求的同时，也带来了一系列的法律问题和社会问题，网络版权频频受到侵害就是一个例证。我国从法律和制度的层面确立了网络服务提供者版权侵权的归责原则，最为典型的即“红旗原则”和“避风港原则”。本文简单介绍了二者的具体含义及其在我国知识产权保护体系中的体现，并对二者确立的法理基础进行详细阐述，从而对二者的实质内涵进行归纳和探析。
关键词：红旗原则；避风港原则；法理基础；实质内涵1.引言
网络技术的不断发展，一方面为文字、图片、视频等多种资源的信息共享带来了极大的便捷，使得越来越多的人们足不出户，只需用手指轻轻敲击键盘便可以迅速、高效的从网络中获取所需的资源，另一方面也使得知识产权，特别是著作权的保护面临着严峻的考验和挑战。在此过程中，网络服务提供者所起的作用是不容忽视的。所谓网络服务提供者，包括内容服务提供者（ICP）与技术服务提供者（ISP）两类，而后者所涵盖的主体包括但不限于提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术的服务提供者。
2.“红旗原则”和“避风港原则”的含义及在我国著作权保护体系中的体现
避风港原则的核心内容是“通知+移除”，如果符合此条件，网络服务提供者即可免责。该原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了避风港规则。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。至此，避风港原则以行政立法的形式正式得以明确。①2010年，《侵权责任法》将避风港规则提升至法律层面，其第36条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由此在我国建立起避风港规则的法律、行政法规以及司法解释三个不同层面的体系。
而所谓“红旗标准”，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够据此认定网络服务提供者至少应该知道侵权材料的存在。[1]
避风港原则的确立，主要缘于社会技术的不断进步，特别是随着网络的普及，如何处理作品著作权侵权问题是很大的难题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上确立了该原则。毫无疑问，避风港原则对互联网企业的迅速崛起起了重要的作用，但在此过程中，必须要面对一个问题，那便是如何来对避风港原则的适用进行规制，以防止其过度滥用而给著作权人带来损失。而“红旗原则”则从另一个角度出发，更加注重保护著作权人的利益。司法实践中，当适用避风港规则时，需要原告方，即著作权人对被告方（网络服务提供者）“接到通知”和“未履行删除义务”进行举证，以此来证明网络服务提供者主观上具有一定的过错，但诉讼中往往由于多种原因而造成举证困难，此时如果符合红旗标准，法院则可以根据其直接判定侵权，从而更好地保护版权人的合法权益，防止网络服务提供者过分损害版权人的利益而使版权人得不到应有的赔偿。因此，虽然从制度层面来讲，红旗原则可以说是对避风港原则的一种合理限制，但是仍需要有权机关对其作出更具操作性的规定或者解释。
3.避风港原则和红旗原则的法理探析
3.1过错归责
避风港原则和红旗原则的确立，是民法上的过错归责原则在网络版权侵权体系中的具体体现。采用过错归责原则，主要是基于网络环境本身的特点，网络信息本身具有高速快捷、信息量巨大的特点，加之网络服务提供者对所传输的信息内容的复制和传播是被动的，因此，不能单纯地基于保护网络版权的目的而期待网络服务提供者对诸多繁杂的信息进行筛选、甄别，这无疑大大加重了网络服务提供者的责任和负担，与民法中基本的公平原则相背。因此，网络服务提供者一般不负有主动审查的义务，而只在其过错范围内承担相应的侵权责任，即只有通过证明其主观上具有一定的过错，即网络服务提供者在“明知”或者“应知”的情况下，才能对其行为进行法律上的否定性评价，这既是主客观相统一原则的体现，也是网络环境下对其归责的必要条件。
3.2间接侵权责任（帮助侵权）
在某些情况下，网络服务提供者会自己利用网络，直接上传、分享侵犯著作权的作品或者信息，此时，构成直接侵权，根据民法中“自己行为，自己责任”的原则，应当基于其直接侵权行为承担责任。但如前所述，网络服务提供者大多数情况下扮演的角色仅仅是相对比较中立的第三方，其作为网络传播中的媒介承担责任更多的是基于他人的直接侵权行为而产生的间接侵权责任。[2]具体来讲，网络服务提供者与直接侵权的网络用户之间构成民法上的共同侵权，其中，网络服务提供者系帮助侵权人。这种情况下，虽然网络服务提供商和网络用户之间并不一定具有侵犯著作权的合意，但基于其特殊的法律地位，在以下两种情形下，仍应当判定其承担侵权责任。第一，其明确意识到作为直接侵权人的网络用户利用网络实施或极有可能实施侵犯著作权的行为，却仍不主动采取删除、屏蔽等有效措施从而致使著作权人的利益受到了损害；第二，网络服务提供者根据其已经掌握的事实或者是当前的种种现象，确足以表明网络用户在实施侵权行为时，即推定其应当知道直接侵权行为的存在，也就是说，网络服务提供者并未尽到合理的注意义务。当然，对“应知”主观过错的推定，要综合考虑其实际管理信息的能力、涉案作品的知名度、是否直接从中获利、是否主动进行了编辑、修改、推荐等因素加以认定。归结到一点，对于上述两种情况，我们可以理解为其行为在一定程度上帮助、促成了网络用户直接侵权行为的实施，并导致著作权人的损失被扩大，侵权行为因此而得以延续，是名符其实的间接侵权人，当然要为其侵权行为承担责任。 3.3侵权责任的本质——对被侵权人的赔偿
司法实践中，真正侵权行为人往往很难确定，即便确定，也可能由于资金等原因而使权利遭受损害的著作权人无法获得赔偿，而网络服务提供商则多是大型、正规的经营者，在被告的选择上以及经济偿付能力上都较网络用户有着更大的诉讼可行性。因此，无论是从理论上还是具体到司法实践，规定网络服务提供者承担必要的间接侵权责任非常必要。
4.红旗原则和避风港原则的实质内涵归纳——利益的博弈和平衡
如前所述，避风港原则是在网络技术不断发展的过程中顺势而生，而红旗原则又可以作为对网络服务提供者追责的另一个原则对其作出必要的合理的限制，以防止避风港原则的滥用，总体来看，二者都是社会经济、科学技术不断进步之下诞生的用以平衡著作权人、网络服务提供者以及社会公众三个群体之间利益的原则。无论是从其具体的含义、适用条件还是背后蕴含的法理来讲，均无一例外的说明了这一点。对于“避风港”原则而言，其“通知——移除”的内容实质是网络服务提供者的归责条件，同时又是其免责条件；然而对于“红旗原则”而言，可以将其视为在平衡作者、网络内容服务提供者、网络技术服务提供者以及网络使用者等各群体之间利益的过程中，用以对抗或者限制避风港原则过度使用的手段，当然，并不能因此否认红旗标准作为一项独立的原则所具有的独立的价值和意义。
之所以需要具体的原则来平衡著作权人、网络服务提供者和网络用户之间的利益，是因为这三个群体的利益在对知识产权进行保护的过程中存在着一定的冲突和矛盾。具体而言，一方面，从权利的角度，当公民或者法人通过自己的思维活动创造出特定的智力成果，即作品时，基于其创作行为而自动产生了著作权，从而受到著作权和相关法律的保护，为了鼓励创新、激发人们创作的积极性，法律保护著作权人对其作品的独占权。然而，创作作品的作者往往更希望将其作品进行合法的传播，从中获取相应的经济利益，因此法律赋予了其复制权和传播权等权利，这些权利的行使即能给著作权人带来利益同时又能满足社会公众对特定作品的需求，因此，在对著作权进行保护的同时也必须要对公众获取资源的正当性予以确认。另一方面，在网络技术如此发达的今天，很多作品被大量地通过网络进行复制、传播，网络服务提供者作为一个桥梁和媒介，发挥着非常重要的作用。网络服务提供者通过提供网络储存平台，供用户上传，分享视频，再通过视频吸引网络点击率，从而获得广告收益。[3]实践中，网络服务提供者多为具有一定规模的经营商，他们往往追求自身经济利益的最大化，从而容易忽略对用户上传或者分享的作品、信息等的合理注意，当然，也不排除“明知侵权而故意为之”的情况，这样就难免会将著作权人的利益置于一个充满风险的环境之下，最终很可能使得著作权人的利益受到损害。这样就必然会产生以上三个群体之间的利益博弈。显然，如果法律对网络传播权的限制过度宽松，则必然造成正版作品的在市场上的需求大大降低，因为一旦人们能够付出很小的成本来获取自己所需的资源，就很难期望公众会花费更多的精力和成本通过正规的经合法授权的渠道去获取，这样虽然方便了社会公众，也能为网络服务提供者带来更大的经济效益，但著作权人的利益必将遭到严重的损害，挫伤创作者的积极性，不利于文化创意产业的发展。反之，如果对网络传播权的限制过度严格，虽然可以较好的保护著作权人的利益，维护、规范文化在社会中进行传播的良好秩序，但是，这不仅会弱化普通公众对于新鲜文化知识追求的热情和兴趣，而且非常不利于尚未成熟且仍具良好发展势头的网络产业的发展，对其必将是一个严重的打击。综上所述，作品进行网络传播的过程中，必须要确立相应的规则来平衡三者之间的利益，以促进科学技术和社会经济的健康发展。
避风港原则的内容实际上是将保护著作权的责任在网络服务提供商和版权人之间进行合理分配。版权人作为作品的创作者，其对作品本身的社会价值和经济价值都最为了解，而作为传播媒介的网络服务提供者，在面对大量信息的情况下，其根本不可能一一进行甄别，更不可能明确究竟哪些可能涉及侵权。因此，避风港原则赋予了版权人向网络服务提供者发出通知的示明义务，而基于网络服务提供者的技术能力，又同时赋予其在接到通知后采取删除等合理措施的义务，以此来对版权进行保护实质上是对二者进行了合理分工，既保护著作权人的合法利益，又不会使得网络服务提供者承担过重的不合理的责任，以期实现二者之间利益的平衡。当然，在这一类侵权纠纷中，网络服务提供者仅仅是间接侵权人，而真正的直接侵权人实际上是非常分散、数量庞大的网络用户，同样地，避风港原则的规定通过对网络服务提供商和版权人利益的协调，进而间接促进网络用户和版权人纠纷的解决，达到三个群里利益的整体平衡。
红旗原则确立的初衷是根据红旗标准对避风港原则的适用作出一定的限制，尤其是对于一些显而易见的侵权行为在原告方因故很难完成相关的举证责任时，适用红旗原则直接判定其构成侵权，以防止避风港原则在司法实践中不合理的适用。其实质是从强调保护著作权人利益的角度避免网络服务提供者被不合理的免责。尽管当前我国对于红旗原则的规定尚有待完善，但其仍然在平衡三者之间利益的过程中起着不容忽视的作用。
5.结语
版权的网络保护涉及版权人、网络服务提供者和网络用户的切身利益，避风港原则和红旗原则对其作出了相应的规定，尽管二者在内容上有些方面仍待商榷，法律适用上亦有很多问题有待解决，但是，二者在我国当前的知识产权保护制度和体系设计中，的确非常关键，对于协调和平衡著作权人、网络服务提供商和社会公众利益有着积极的作用和意义。（作者单位：中国政法大学）
注解
①该部分内容引自站长之家网站之赵虎律师所撰写的《争议中的避风港原则和红旗原则》一文，详见：http：//www.chinaz.com/news/2012/0711/262226.shtml
参考文献：
[1]刘开国.红旗标准在认定网络服务提供者侵权责任中的适用[J].新世纪图书馆，2007（5）：71.
[2]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011，（2）：39.
[3]韦旻君.浅析“避风港”原则的法理及在我国网络环境下的若干适用问题[M].法制与经济，2012年5月。
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