论行政主体的利益注意义务

作者:未知

   摘要:行政主体的利益注意义务应当说是行政法中行政主体的一项新型义务,是指由行政主体承担的在行政行为作出时对行政相对人的利益予以关注和考虑的法律义务。它体现出给付行政、义务周延化、弱化行政高权和执法人性化等价值。利益注意义务主要由注意合法利益与合理利益、注意直接利益与连带利益、注意有形利益与无形利益、注意行政相对人利益与利害关系人利益等范畴构成。利益注意义务的履行要求行政主体考虑相关利益、关注相关利益、兑现相关利益和保障相关利益。
   关键词:行政主体;行政相对人利益;注意义务
   基金项目:教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“新时期改革与法治实证关系研究”(17JZD004);上海市高原学科(行政法);中央财政支持地方高校建设专项(行政法)
   中图分类号:D922.1    文献标识码:A    文章编号:1003-854X(2019)05-0124-08
  
  在行政法治中,行政主体与行政相对人之间的关系是一个动态发展的过程,传统行政法治中行政主体以行政高权履行行政职能,其与行政相对人主要是一种管制与被管制的关系形式;在当代给付行政的法治理念下,行政主体与行政相对人则是一种提供服务与接受服务的关系形式。这些关系形式在行政法治实践中是行政主体与行政相对人权利与义务关系的表现形式,就是通过具体的权利和义务关系表现他们深层次的关系形态。进一步讲,行政法中随着行政主体与行政相对人关系的转化,行政主体的义务与行政相对人的权利也不断产生新的内容。行政主体的利益注意义务是其在新的行政法治中所承担的义务,它改变了传统行政法治的格局,但令人遗憾的是,我国学界和行政法治实践尚未对行政主体的这一义务重视起来。
  一、行政主体利益注意义务的内涵
  所谓行政主体的利益注意义务是指由行政主体承担的在行政行为作出时对行政相对人的利益予以关注和考虑的法律义务。对该定义的理解应当注意下列切入点:
  第一,行政主体在行政行为作出时有一个义务范畴。行政行为是行政主体对行政职权的履行,是行政职权的内在或者外在表现形式,因此行政行为本身所体现的是行政主体的权能或者权力,而非义务,这是从行政法学理的角度进行分析所得出的结论。然而,行政主体在作出行政行为时也承担着一定的义务,只不过学界普遍忽视了行政行为履行时必须承担义务的一面。不能否认,行政行为与行政职权高度契合,行政行为与行政主体的权利高度契合,“行政行为是指享有行政职权的行政主体运用行政职权作出的具有法律意义的行为。”① 但是行政行为在作出时也必须受到相应的价值性因素和法律原则的制约和相应的法律原则的制约,这就必然使行政主体在作出某一行政行为时同时要承担相应的义务。利益注意义务便是附着于行政主体行政行为中的义务。
  第二,行政主体在行政法治中有一个义务范畴,即一个由诸多义务构成的义务群。我们在行政法学理论中经常提到的平等保护义务、行政不干扰义务、行政不抵抗义务、社会环境改善义务等就是这些义务体系的主要内容。这些义务是行政主体在行政法治中所承担的主要义务或者基本义务,而在这些义务之外行政主体是否还有义务,回答是肯定的。因为义务本身就是一个范畴,就是一个相对动态的事物,就是一个在行政法治环境和理念发生变化以后有所变化的事物。行政主体的利益注意义务自然而然地能够存在于行政主体的义务范畴之中,反过来说,行政主体的义务范畴给该义务留下了适当的空间。
  第三,行政主体在行政行为作出时应当有谨慎为之的心理状态。也就是说,涉及到行政相对人的权利和义务时,尤其涉及到行政相对人的一些关键利益、核心利益时,应当有谨慎为之的心理认知。在传统行政法治中,受行政权威原则的支配,行政主体也许有谨慎为之的心理状态,但其所针对的是行政公权,是对国家所负的义务。而在给付行政的理念下,行政主体对行政相对人的谨慎与对国家的谨慎具有同等价值,这表现在行政法中就是对公益与私益的平衡:“一般情况下,公益与个人利益是一致的,当两者出现对立时,通过对公益和个人利益进行合理的比较、衡量,来解决问题。”② 说到底,行政主体的利益注意义务就是要让行政主体在心理上对行政相对人的权益有一种细致考虑的心理机制。
  以上三个切入点是理解行政主体利益注意义务的关键词,这些关键词能够使我们发现行政主体的利益注意义务的下列特性,这些特性也是该义务的法律要件。
  其一,主体的特定性。在法学理论中,权利与义务都必须由相应的主体承担,换句话说,一定的权利必然对应一定的权利主体,而一定的义务也必然对应一定的义务主体。有些权利的主体是普遍的,即此一主体享有这样的权利,彼一主体也享有同样的权利,例如行政过程中的知情权便是行政主体与行政相对人同时所享有的,行政过程中相互尊重的义务就是行政主体与行政相对人同时承担的。应当说绝大多数行政法上的义务都是确切的,即行政相对人所负担的义务仅仅归属于行政相对人,行政主体所负担的义务仅仅归属于行政主体,这就使得绝大多数行政法上的义务的主体都具有特定性。利益注意义务同样具有这样的特性,行政相对人在行政过程中至少在法律上无需承担这样的义务,该义务对它而论不具有法定性,而行政主體则不同,它必须承担这样的义务,必须在行政行为作出时注意行政相对人的利益。这是该义务主体特定性的一个方面。另外,行政主体的行政行为是多种多样的,根据我国最高人民法院关于行政行为的分类的规定,在我国至少有近三十种具体行政行为③,而我们要强调的是这一些具体行政行为在作出时不是每一种都能够与利益注意勾连在一起的,这就使得利益注意义务与一定的行政行为有关,作出这种行政行为的主体才是该义务履行的当然主体。对于利益注意义务而论,主体的特定性非常关键,因为它既能够使我们认识到某些主体能够承担这样的义务,也能够使该义务在履行时有相应的责任主体。
  其二,内容的特定性。利益注意义务是行政法治发展到较高阶段所出现的义务,在管制行政法治的理念下该义务既没有存在的空间,也没有存在的必要。它是现代福利国家之下行政行为作出时的一个新的义务形态,这就必然使它与传统行政法治中的义务有所区别。一方面,该义务与行政相对人的利益有关。其最核心的内容是行政相对人的利益,若离开了行政相对人的利益,该义务就不复存在;另一方面,它是对行政主体心理状态和机制上所施加的一个负担。在行政高权的行政法治状态下,行政主体的心理机制,尤其面对行政相对人的心理机制是相对比较宽松的,而在福利国家的行政法治理念下,传统意义上的宽松已经越来越少,它必须谨慎、细致考虑行政相对人的感受,关注行政相对人的状况。进一步讲,行政主体的利益注意义务是由利益和谨慎两个要素构成的,这就使该义务的内容与其他相关的义务有质的区别。由于我国行政法学界有关行政主体义务内容的研究还相对单薄,还没有将行政主体义务的履行与有关行政系统的行政意识、心理状态等有机地联系在一起,这在一定程度上制约了行政主体义务体系的构建。   其三,对象的特定性。行政主体的义务究竟是什么对象呢?在学界并没有一个规范的说法。所以在有些情况下可以将行政主体义务的对象理解为国家,就是说行政主体对国家负有相应的义务,它与国家所建立的关系尽管是一种强制性的法治关系的构型,但若放置在法律关系的层面上,它则是一种权利和义务的对等关系,所以将行政主体义务的对象理解为国家也是说得过去的。在另一些情况下,则可以将行政主体义务的对象理解为其他国家机关,如立法机关、审判机关等,事实上在行政法治实践中,行政主体与这些机关都能够形成法律关系,而且这些法律关系常常具有行政法关系的属性。在行政机关与权力机关的法律关系中,行政主体就负担着行政不越权义务、实现行政关系的义务、行政执行的义务、行政答复的义务等④,这些义务的对象就是国家权力机关。而在行政主体与审判机关的权力义务关系中,行政主体便承担着行政行为证明的义务、提供合法依据的义务、履行判决的义务等⑤,该义务的对象便是审判机关。在大多数情况下我们将行政主体义务的对象确定为行政相对人,当我们说行政主体负有利益注意义务时,该义务的对象便是行政相对人。即是说,行政主体作出行政行为时,必须充分考虑行政相对人的相关利益,这便是该义务的特定性的第一个方面的内涵。同时,不是所有行政相对人在每一个行政行为中都能够享受到行政主体这样的义务,或者说该义务并不是一个普遍义务,只有那些与一定利益勾连的行政相对人才是该义务的对象,这是其第二个方面的内涵。对象的特定性是一个不可被忽视的问题,因为如果我们泛化了该义务的对象则有可能增加行政主体的负担,反之如果我们缩小了该义务的对象则有可能侵害一定行政相对人的权利。
  其四,范围的特定性。行政法中的权利和义务是极其复杂的,他们都既是权利主体又是义务主体,而且他们所享有的有些权利是完全独立的,不受任何内外在条件的制约。同理,他们所承担的义务中有些也是完全独立的,他们本身就会形成行政法中的一种行为状态。例如,我们说行政主体有改善生存环境的义务,这就是一个独立义务,它不受内外在条件的制约。这样的义务从范围上讲,决定它的只是特定的行政管理领域,而不是行政行为本身的属性。深而论之,凡是相对独立的义务,他们都不会附着于一定的行政行为,他们本身能够造就一定的行政行为:“对行政机关的服务功能完全可以从行政相对人的角度来考察,高权主体的权利义务归根结底源自行政相对人的权利义务。”⑥ 而在行政法中还有一些义务则具有一定的附着性,他们有可能附着于一个行政职权之中,或者附着于一个行政行为之中,例如,行政主体在完成行政处罚行为时负有告知的权利,对申辩进行解释等义务,这样的义务是由外在的条件所决定的。那么行政相对人的利益注意义务究竟是前者还是后者?笔者认为它属于后者,其是一种附着于其他行政行为中的义务,这就决定了该义务的范围是非常特定的。一些特定的行政行为是该义务存在的前提,说到底,它的范围是受制于这个特定行政行为的。
  二、行政主体利益注意义务的构成
  行政主体利益注意义务的构成可以有两个分析进路:一个进路是从该义务的纵向方面来分析它予以完成的构成环节。一是行政主体应当有完成该义务的主观认知,也就是意识上的构成。即是说,行政主体首先必须对该义务有一个正确的认知和心理上的成熟的考量度,它是行政主体法治思维的构成部分,若行政主体没有该义务履行的心理认知,就缺少了在这个问题上的法治思维。凯尔森的理论揭示了这种深刻的关系:“在法律上对某一行为负有义务,意思是相反的行为是一个不法行为并且本身就是一个法律规范所规定制裁的条件……一个法律义务的存在不过是法律规范的效力而已,这一规范制裁有赖于违反法律义务的行为,法律义务不是离开法律规范的事物。”⑦ 二是行政主体应当有相应的行为。该行为不是就行政行为而论之的,而是就该义务履行时行政主体能够做什么不能够做什么而言的。依据凯尔森的理论,法律上的义务最后都必须通过相应的行为体现出来,与相应的行为相对应。利益注意义务必须有具体行为的支撑或者支持,该行为与决定它的行政行为的关系是一个较为复杂的问题,换言之,行政主体履行利益注意义务的行为方式如何与决定该义务的行政行为相衔接是行政法治实践应当解决的问题。三是保证该义务的程序。在传统行政法学理论中,行政程序是有关行政行为的程序,而行政主体履行该义务包含了相应的行为,在这个行为中,究竟是否应当遵循上面程序是值得探讨的。但必须肯定地讲,行政主体的利益注意义务是一个正式的法律义务,尽管它是一种附着义务,而作为一种正式的法律义务,当然应当有程序上的支撑,比如履行该义务的主体、期限、行为方式、顺序等,这是该义务纵向构成中的又一部分。
  另一个分析进路是該义务的横向方面的分析,就是该义务在行政法治实践中所包含的范围和覆盖面。应当说,这两个方面的构成都是有价值和意义的,但后者应当是最主要的,因为义务作为义务主体的一个行为,在法理学上已经有规范化的理解和认知。即是说,行政主体利益注意义务中的意识、行为、程序、责任等要素是具有普遍意义的,其在其他义务中也是存在的,所以注意义务的最主要的构成应当在横向方面:
  第一,注意合法利益与合理利益的义务范畴。行政主体所要注意的行政相对人的利益首先包括合法利益与合理利益两个范畴,而这也就构成了该义务的一个相对独立的范畴。所谓注意合法利益是指行政主体在作出行政行为时,要考虑该行政行为所涉及到的行政相对人法律上的利益,例如在行政强制执行时,如何合法地保管所扣押的财务。通常情况下,一些行政法典则对行政相对人此类利益都作了规定,但行政主体是否能够注意到这些利益却是另一范畴的问题。而通常恰恰是行政主体仅仅注意到了该行政行为的主要方面,却忽视了该行政行为中行政相对人的合法利益。与合法利益关联的是合理利益,行政行为所涉及的有些因素常常存在于法律之外,常常没有具体的行政法上的依据,但是行政主体的行政行为一旦有失偏颇则有可能侵害行政相对人的利益,而这种侵害也许没有法律上的具体依据,但从合理性上分析,它则是行政相对人的一种合理范围内的利益关系。例如在房屋拆迁中,因地段的变化而使房屋价值所发生的变化虽无明确的法律依据,但是行政相对人的一些诉求可能具有相应的合理性,这种合理利益同样是行政主体应当予以注意的。   第二,注意直接利益与连带利益的义务范畴。行政行为的理论分类中有一种有利行政行为和不利行政行为的分类方式,前者指该行政行为对行政相对人而言是有利的,后者则是指该行政行为对行政相对人是不利的。显然,行政救助、行政给付等行政行为属于有利行政行为。在德国的法学理论中,此类行政行为被称之为“授益行政行为”。⑧ 而行政处罚、行政强制则属于不利行政行为。该分类是学者们对行政行为从不同角度所作的观察,具有一定的科学性。然而,若从深层次考察,凡是行政行为都必然与行政相对人存在着这样或那样的利害关系,但是有些行政行为与一定的利益是直接联系在一起的,而有些行政行为则与一定的利益具有间接关系。在行政行为中,有些直接与财产发生关系,有些直接与人身发生关系,有些直接与其他的精神利益发生关系,行政主体必须对这种直接与利益挂钩的行政行为中的利益予以高度重视。与之相对应,有些行政行为所涉及的利益则是间接的或者说是具有一定的连带性,它既包括由此一利益引起彼一利益的连带性,也包括由此一当事人利益引起彼一当事人利益的连带利益,还包括由当下利益引起长远利益的连带性以及由物质利益引起精神利益的连带性等等。例如,当行政主体对某一企业的违法行为进行通报批评时就有可能连带了该企业后续的经营利益、销售利益等。对于行政主体而论,如果仅仅考虑通报批评时的利益格局而不考虑通报批评对该企业带来的后续经营利益、销售利益,便不能够很好地履行利益注意义务。由此可见,对连带利益的注意与对直接利益的注意同样重要,他们两个都是利益注意义务的构成范围。
  第三,注意有形利益与无形利益的义务范畴。在包括行政法在内的公法学研究中,人们提出了公共利益、公众利益、社会利益、集体利益、国家利益、政府利益等相关利益的概念,然而,这些复杂的利益关系的概念如何在公法中予以合理利用在我国并没有很好地得到研究,而在有些国家,利益关系已经成为行政法学中基本的分析概念,例如“行业协会是同经济行业的企业家和企业在自愿基础上的结社,其任务是促进成员的共同经济利益,特别是在公众、欧共体机关、政府机关、行政机关和立法机关以及其他行业面前代表有关行业。”⑨ 诸多学者想通过利益的概念来分析公法中的一些具体的问题,并用利益的概念来重新整合公法制度。利益概念在公法中的引入是有积极意义的,而利益概念本身也是极其复杂的。毫无疑问,经济学中的利益常常都是有型的,譬如说因财产权而引起的利益,与使用权关联的利益,还有其他具体的物质利益等。但在公法体系中,利益的概念已经远远超越了它的有形方面,例如,在行政法中有关相对人资格的确认就是一种无形利益,与精神财富有关的利益也是一种无形的利益。在我国行政法治实践中,有形的利益行政主体也许能够有所注意,能够履行相应的义务,但是无形的利益则不一定能够成为行政主体义务履行的构成。我国公众对行政法治中的不平等对待是非常反感的,这也使得行政主体的不平等对待成了行政法中的敏感问题,而说到底,不平等对待中非常重要的诱因就在于行政主体没有很好地履行对无形利益的注意义务。从辩证哲学的角度看,有形利益与无形利益具有同等重要的哲学价值,他们互为前提和条件。
  第四,注意行政相对人利益与利害关系人利益的义务范畴。如果按照行政法学理,行政主体的义务承受对象只有行政相对人,或者说行政主体的利益注意义务只需要考虑行政相对人的利益即可,无需考虑其他相关的社会个体或者社会群体。然而,这种激进的分析必然会得出不周延的结论,进而必然阻滞行政法治的全面性。在一个行政过程中,甚至在行政主体实施一个行政行为时,常常会涉及到诸多的当事人,首先是行政相对人,这是无可否认的,也就是直接承受具体行政行为的当事人,他们或者是社会个体,或者是法人,或者是其他社会组织。有学者指出:“企事业单位,依据有关法律的规定,可以作为行政法关系的当事人;社会团体,也可以作为行政法关系的当事人;公民,也是行政法关系的当事人。……行政法关系当事人不限于本国公民,外国公民在不违反条约、国际惯例的原则下,也可以作为我国行政法关系的当事人。”⑩ 其次是利害关系人,其指与行政行为有着相对间接关系的当事人,他们在行政法治实践中是非常复杂的,在有些情况下他们与行政相对人的利益是一致的,而在有些情况下与行政相对人的利益是不一致的,甚至是对立的。不论是前者还是后者都不影响他们作为行政法中的一个特殊形态的当事人身份。行政主体的行政行为虽然没有直接作用于他们,但在利益问题上却紧紧将其捆绑在一起,如果行政主体非常武断地将他们从行政法关系的当事人中剔除出去,那就会使得该行政行为伤害诸多的社会利益。再次是其他公众的利益,利害关系人与行政行为的关系是较为间接的,但其还是有一定的关联性,而在行政法治实践中有一些社会个体或者群体,他们与行政主体的行政行为既没有直接关系也没有一定范围内的间接关系,所有的只是一种超越特定时空的隐形影响关系,该关系在行政法学理论中是不被认可的。换言之,在行政法学理论和行政法治实践中能够被称为当事人的只有行政相对人和利害关系人,而其他社会个体和群体还不具有相应的行政法身份。近年来的行政法治实践表明,一些非常间接的社会个体和群体往往会对行政行为提出质疑,一些群体性事件就是这些社会个体和群体的行为方式,那么这些利益是否也应当考虑呢?是否也应当成为利益注意义务的范畴呢?一个行政行为若要考虑到它的价值的长效性,就应当对上列三个方面的利益都有所注意,而注意的程度和层次可以有所区别。这是行政主体利益注意义务的又一个重要构成。
  三、行政主体利益注意义务的法治价值
  改革开放之前,我国的行政法是以管理论作为理论基础的,“行政法是一切管理法规的总称。国家有关行政管理方面的各种法规种类繁多,具体名称不一,但就其内容来说,凡属于国家行政管理范畴的,在部门法的分类上统称为行政法。”11 而该理论建立的经济基础是计划经济,行政主体是否要更多地考虑当事人的利益完全可以作出否定的回答,因为社会个体的利益是通过公共利益进行分配和整合的。改革开放引入了市场机制,而政府在这种机制中已经由原来的管理者变为了现在的裁判者,它必须在行政过程中认可竞争机制存在的合理性,承受竞争所带来的行政秩序和社会秩序方面的后果。总而言之,市场经济是利益凸显的格局,而在利益面前既出现了社会生活中的强者,也出现了社会生活中的弱者,也许强者的利益不是行政主体注意的焦点,但弱者的利益行政主体必须予以充分考虑。市场经济的体制形态与行政主体的利益注意义务有着逻辑上的关联性,除了市场经济这个大的社会格局所发生的变化之外,私权的概念也已經被普遍化,而且私权概念已经不仅仅是私法范畴的问题,更重要的是它已经成为公法绕不过去的问题,我国2004年宪法修正案就确立了私权的概念和私权保护的重要性。毫无疑问,私权归属于社会个体,与行政利益没有关联,甚至与国家利益也没有直接关联,而行政主体的行政行为是针对这些社会个体或者群体而作出的,若行政行为在对这些社会个体或者群体作出时还运用的是公权的思维模式,那就必然使行政行为走向它的反面。从这个角度讲,私权在行政法中的普遍化必然会带来行政主体对相关利益的重视,使每一个行政行为的作出都能够考量相关的利益。   我国行政法治除了上列变化之外还有一个非常重要的变化,那就是从以前的行政高权向现在的行政公平进行转化,例如在改革开放之前我们不会认为行政主体是一个行政法上的义务主体,只会认为其是行政法的权利主体,行政高权必然使行政主体成为权利主体,而行政的公平性和公正性则必然要求行政主体成为行政法上的义务主体。近年来我国行政法上的顶层设计就将行政主体定位为义务主体,行政系统必须“着力促进教育、卫生、文化等社会事业健康发展,强化政府促进就业、调节收入分配和完善社会保障职能,加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系,实现基本公共服务标准化、均等化、法定化。”12 行政主体既然是义务主体,它所承担的义务就应当进行新的构造,并在传统权利和义务中进行超越,其中利益注意义务便与这种义务主体的身份不谋而合,也与其在新的行政法治格局下所扮演的社会角色不谋而合。上列方面对我们分析行政主体利益注意义务的法治价值具有重要指导意义。
  第一,体现给付行政的价值。给付行政有着特定的含义,它指行政主体将服务于行政相对人、服务于社会公众作为行为取向,并由此出发为行政相对人、其他社会公众带来更多的利益。给付行政的概念所包含的合理性是毋庸置疑的,更为重要的是,它体现了行政法中新的时代精神。行政法的发展经过了管制、放松管制、行政契约等若干发展阶段,放松管制是对管制这个时代精神的超越,而行政契约则是对放松管制的历史超越。正当人们津津乐道地谈论行政契约在行政法治中的价值以及契约成为行政法治中的主流时13,行政给付的行政法理念便产生了,而且从法治发达国家的状况来看,它已经取代了契约时代的行政法精神。在我国行政法治中还不能说给付行政已经是一种新的行政法时代精神,但是可以毫不夸张地说,给付行政已经成为我国行政法治中的一个普遍现象,2003年孙志刚案所带来的行政法治的变化是给付行政在我国迅猛发展中的一个标志性事件。给付行政应当在行政法的具体环节上有所体现,行政主体义务体系中出现利益注意义务便是给付行政发展的必然结果,它也体现了给付行政的相关价值。因为行政主体通过履行利益注意义务必然能够使行政相对人获得利益,进而得到行政相对人的认可。
  第二,体现义务周延化的价值。在法治发达国家和地区,行政主体的义务已经相对比较成熟,以我国台湾地区为例,学者们就将存在于行政过程中的行政主体的义务分为三个范畴:基本义务、相对义务和特定义务。基本义务是指行政主体所承担的促进社会发展、维护社会秩序等较为广泛的义务;相对义务则是由于行政主体在某些领域内行使了行政权力从而带来的义务;特定义务则是在特定条件下所承担的义务。14 这个分类表明其义务体系已经相对比较周延。与之相比,我国大陆行政主体义务的构造和理论研究则比较滞后,行政法典则中很少使用法律义务的概念,也很少用义务来框定行政主体的行政行为,这与我国行政法的大格局不协调。行政主体的义务应当是成体系的,行政主体在当下的行政法治中本身就是一个义务主体,它的义务构成直接关系到行政法治的状况,我们讲行政主体要规范履行行政行为,平等保护行政相对人,积极推动社会及发展,忠实履行维护行政秩序的义务等等,这些义务都是较为传统的。在新的行政法治格局下,我们必须使行政主体的义务有一个全面的构造和周延化的体现,那么行政主体利益注意义务便提供了很好的思路,因为该义务附着于行政行为之中,它要求行政主体不但要做好一个行政行为,而且在该行政行为作出时,还要添加诸多新的负担。沿着这个思路,我们可以对我国行政主体的义务进行全新的构造,该义务对于推动行政主体义务周延化具有不可取代的价值。
  第三,体现弱化行政高权的价值。我国的行政法治有着强烈的管制传统,行政系统在行政法治中起着核心作用,其承担着非常复杂的国家管理职能,甚至可以说行政系统的职能已经超越了行政权的范围。在有些情形下,行政主体承担着立法职能,它能够制定行政法规则,而且在我国行政法体系中,行政系统所制定的行政法规则要远远多于立法机关制定的行政法规则。15 在另一些情形下,行政系统还承担着司法职能,例如在行政复议中,行政主体就承担着解决纠纷的职能,而该职能与司法职能并无二至。当然就行政主体所承担的行政职能而论,也显示了它的强势性,它可以设定行政秩序和新的行政法关系,也可以通过行政手段进行行政控制等等。总而言之,行政高权是我国行政法治的传统,尽管近年来行政高权已经有所弱化,但它的影响还是存在的。在行政执法中出现的诸多非理性的行政执法就充分证明了这一点。行政主体的利益注意义务使行政相对人和整个社会公众眼前一亮,因为行政主体在这个义务履行中已经看不到任何行政高权的色彩,他所体现的是行政主体的公共服务,是行政主体给行政相对人所带来的利益等。行政高权的淡化是我国行政法治的发展趋势,而如何使行政高权淡化呢?在行政主体的义务体系中增加利益注意义务便是一种可行路径。
  第四,体现执法人性化的价值。政府行政管理职能的履行同样经过了一个发展阶段,就是由原来的行政管理变为了现在的行政执法,这个转化以我国1999年宪法第13条修正案的出台为契机,该修正案将传统的“法制”变为了现代的“法治”。16 这个转化被学者们称为由行政管理向行政执法转化,它对于行政法治而言具有突破性的价值。因为在目前的情况下,行政主体是执法者的身份而非管理者的身份,那么行政执法概念是否解决了行政主体作出行政行为时的所有问题呢?我们还不能够作出完全肯定的回答。因为近年来在行政法治实践中,行政执法还存在着粗暴执法、釣鱼执法、突击执法甚至选择性执法等非理性执法的情况,这些非理性执法为行政主体提供了执法的方便和权威性,但对于行政相对人而言则是非人性化的。社会公众在福利国家这个大的理念之下所要求的是行政行为的人性化,是行政执法的人性化,勿需证明,行政主体履行利益注意义务就是最为人性的事物,因为它既使行政主体的行为变得比较柔和,又使行政主体充分考虑了行政相对人的利益,从这个角度讲,该义务对行政执法可以产生非常积极的影响,这是它的又一个重要价值。   四、行政主体利益注意义务的正当履行
  行政主体利益注意义务既然作为一种法律义务就应当得到履行,否则该义务即便在行政法制度中有所存在,它也会形同虚设。那么如何使该义务得到履行呢?
  第一,将该义务框定在行政法关系之中。我国政府组织法和部门行政法为行政主体设定了相应的义务,但这些义务并没有在行政法治实践中得到很好的履行,行政相对人满意度不高,其中一个非常重要的原因就是诸多行政主体对这些义务的认知还停留在纯行政的层面上,仅仅用行政的逻辑和视野来看待这些义务。基于此,应当以党的十八届四中全会对我国法治国家建设的顶层设计为立足点,将行政主体的这个义务以及其他义务框定在行政法关系之中,赋予其法律属性,使每一个履行都能够贴上行政法关系的标签,一旦从行政逻辑变成了法律逻辑,其履行就会有法治上的保障。
  第二,行政主体的利益注意义务应当与行政相对人的对应权利联系在一起。在我国行政法学理论中,行政主体被做了非常特殊的处理,普遍认为它有优先权,认为其在行政法关系中具有单方面性。例如有学者就指出:“政府职能扩展后,对社会的权力急剧膨胀,行政自由裁量权广为扩张,在这种情况下如何实现对行政的法律控制便成为行政法的难题。”17 然而,依据法理学和行政法原理,行政主體的义务是相对于行政相对人的权利而言的,即是说,当行政主体是义务主体时,行政相对人便是权利主体,在这种情况下,行政相对人对行政主体也具有单方面性,所以我们要让行政相对人知晓他有要求行政主体履行利益注意义务的权利。但目前诸多行政相对人并不知道这一点,诸多利害关系人更不知道这一点。
  第三,行政主体的利益注意义务应当有保障和监督机制。党的十八届四中全会关于法治体系的构成中提出了法治监督体系和法治保障体系的概念,而且将他们共同作为法治体系的构成部分,我们可以以此为理论基础,使行政主体的利益注意义务有相应的监督和保障机制。利益问题是一个敏感问题和一个使行政相对人得到实惠的问题,如果没有相应的物质和精神保障,行政相对人便不可能从行政主体的这个义务中获得好处。那么如何建构该义务的保障和监督机制,则是需要深入探讨的问题。为了在我国行政法治实践中让行政主体很好地履行利益注意义务应做到:
  首先,行政主体考虑相关利益的正当履行。行政行为的作出是行政主体的基本职责,因此在行政法治实践中行政主体常常所追求的就是行政行为作出时的程序、效力、后果等。深而论之,行政主体将行政行为的侧重点放在了它的实施或者完成上,而很少考虑该行政行为所涉及的其他内外在因素,尤其不会考虑该行政行为所涉及的利益问题。基于此,我们要求行政主体首先要考虑与该行政行为相关的利益,也就是要有一种下意识的对于行政行为所涉及的利益的关注,如果没有这样的意识,那就使原来存在于行政行为中的利益被忽略,一旦相关的利益被忽略,下一步的利益保障行为就必然不复存在。而且,行政主体考虑相关利益应当具有全面性、针对性,既要考虑合法利益也要考虑合理利益,既要考虑直接利益也要考虑连带利益等。在一个行政行为中可能会牵扯到诸多的利益,但有些利益是核心利益,有些利益则可能是非核心利益,这就要求行政主体在利益考虑中要分层次、分类型、分轻重程度等。在美国行政法制度中有相关考虑的概念,还有不相关考虑的概念18,事实上这些相关考虑和不相关考虑或多或少都与利益有关。在行政法制度中如何考虑相关利益是一道难题,但是作为完整意义上的行政法治而论,该难题应当予以解决。
  其次,行政主体关注相关利益的正当履行。在行政行为作出时,行政主体考虑相关利益只是履行该义务的第一个环节和正当履行的一个方面的内容;第二个方面或者环节要求行政主体必须关注相关的利益,由此要认识到该利益对行政相对人和对其他当事人的重要性。行政行为旨在维护行政秩序。但是在给付行政的行政法治理念下,行政行为还包括了诸多人性化的因素,易言之,行政主体不能够仅仅用政治的眼光和思维方式考虑行政行为的后果,它还应当有其他伦理和道德方面的考虑。不能够将行政相对人的利益诉求视为不正当的。自我国1992年全面推行市场经济以来,我们已经接受了亚当·斯密关于社会个体为生存而自身所为的行为对社会并不一定是有害的理论,所以行政主体要关注当事人的利益,关注当事人对利益的诉求行为,如果没有这样的关注,那该义务就无法予以履行。
  再次,行政主体兑现相关利益的正当履行。利益对于行政相对人而言是实实在在的,当然对于行政主体而论也是实实在在的。换言之,行政相对人是否获得利益是行政主体利益注意义务的最后判断标准,行政相对人是否获得利益也是行政主体行为方式的最高判断标准。在我国行政法治实践中,常常存在着行政相对人接受行政行为但不认可行政行为的现象,在法律程序上行政主体也许是对的,行政相对人也往往找不到诟病的理由,但是行政相对人心里总有一本账,那就是他是否应当获得某些利益,或者不应当获得某些利益。在行政执法中行政主体虽然有利益上的承诺,甚至有利益上的考虑,但常常以这样或那样的理由而没有兑现相应的利益,这在行政救助行为和其他相关的给付行政行为中是较为多见的。行政主体利益注意义务应当以履行与否为考量标准,而该义务的履行状况直接与利益挂钩。行政主体无论采取什么样的行为方式对待行政相对人,如果其利益没有得到实现,其总会认为行政主体没有很好地履行该义务。基于这个理由,我们应当强调行政主体在行政行为作出时如果涉及到行政相对人的相关利益,就应当尽可能予以兑现,让这种利益得到行政相对人的认可。
  最后,行政主体保障相关利益的正当履行。在一些法治发达国家的行政法制度中,充分考虑了利益的保障制度,例如有些国家就在公共资金中有相当一部分由政府行政系统根据行政执法实践进行裁量支配的资金,有些国家则建立了严格的利益保障制度,有些国家即便在一个具体行政行为中也充分考虑了当事人的利益,例如有些国家在行政处罚制度中设立了罚款这种处罚形式,并建立了当事人初犯的情形下可以免交罚款的制度。19 显然,这样的制度从细节上保障了行政相对人的利益。与之相比,我国有关行政相对人利益的保障制度则是相对落后的,以国家赔偿为例,行政相对人因行政违法行为而获得赔偿并没有切实的保障,这是我们从总的方面对行政相对人利益保障制度的评说。行政主体利益注意义务要得到很好的履行就应当建立具体的利益保障制度,行政主体就应当积极地保障行政相对人获得相关的利益,这种保障可以是制度上的,即制定相关的行政法制度,用这些制度使该义务能够有效履行。此外,还应当设立相关的基金,虽然这种基金仅仅体现了物质利益,但它对于该义务的履行同样是非常重要的,因为在行政法治实践中有关的物质利益往往是利益关系的焦点,它常常与金钱相关的财富有所关联。   注释:
  ① 应松年:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2011年版,第107页。
  ② [韩]金东熙:《行政法Ⅰ》,赵峰译,中国人民大学出版社2008年版,第5—6页。
  ③ 最高人民法院2010年1月14日发布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》,其将我国的行政管理分为42类,并根据行政管理的范围将行政行为分为行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政许可等27个种类。
  ④⑤ 参见关保英:《行政法学》上册,法律出版社2013年版,第127、129页。
  ⑥ [德]汉斯·J·沃尔夫:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第485—486页。
  ⑦ [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第105页。
  ⑧ [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第307—308页。
  ⑨ [德]罗尔夫·施托贝尔:《经济宪法与经济行政法》,謝立斌译,商务印书馆2008年版,第526页。
  ⑩11 王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第3、1页。
  12 《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》,中国法制出版社2016年版,第6页。
  13 契约治理与“新公共管理”或者“新行政法”有着密切的关联性,在新公共管理和新行政法的时代背景下,契约化治理必须扮演主要角色。 [英]A·C·L·戴维斯:《社会责任和统治力的功法探析》,杨明译,中国人民大学出版社2015年版,第29页。
  14 参见张家洋:《行政法》,台北三民书局1998年版,第181—182页。
  15 在我国行政法体系中以中央层面上的行政法律、行政法规和政府规章为例,由全国人大及其常务委员会制定的行政法律仅占百分之三,由国务院制定的行政法规占百分之十五,其余百分之八十二都是政府规章。可见在我国的行政法治体系中行政系统所享有的立法权是非常大的。在法治发达国家情况也比较类似,在美国就出现了政府规章膨胀的问题。
  16 《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“宪法第五条增加一款,作为第一款,规定:‘中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义国家’。”
  17 黄竹胜:《行政法解释的理论构建》,山东人民出版社2007年版,第8—11页。
  18 参见[美]理查德·J·皮尔斯:《行政法》第3卷,苏苗罕译,中国人民大学出版社2009年版,第1197页。
  19 美国在对交通违法的处罚中,如果违法行为人是初犯而且情节也不十分严重的情形下,便可以免去相应的处罚。通过告诫提醒违法行为人下不为例,若违法行为人在后面实施了同类违法行为,则要追究其法律责任。
  作者简介:关保英,上海政法学院教授、博士生导师,上海,201701。
  (责任编辑  李  涛)
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