网络广告屏蔽行为性质认定中利益衡量方法的适用改进
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〔摘要〕 网络广告屏蔽在司法实践中一直被法院定性为不正当竞争行为，导致了过于偏向网络广告发布方利益、忽视消费者和屏蔽软件提供方利益的裁判结果。这是因为对网络广告屏蔽行为加以定性的过程中，利益衡量方法的适用发生了偏差。产生偏差的原因在于，利益衡量基本标准缺失，利益衡量理念存在滞后，利益衡量因素考虑不够全面。因此，需要改进利益衡量方法的适用，以实现社会利益最大化为宗旨，设置更具体的衡量指标，平衡网络广告发布方、消费者和屏蔽软件提供方三者之间的利益冲突，在不影响互联网产业发展的前提下，尽可能提升消费者的利益空间。
〔关键词〕 网络广告屏蔽;利益衡量;不正当竞争;比例原则
〔中图分类号〕D922294〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2020）04-0079-09
引 言
随着互联网对人类生活的全面渗入，广告也从传统电视投放模式向互联网广告模式转变。以视频服务网站为例，视频网站主要运行“免费+广告”的商业模式。在此背景之下，网络广告屏蔽软件应运而生，由此引发了众多互联网广告屏蔽不正当竞争纠纷。广告屏蔽，又称广告拦截或者广告过滤（目前司法实践中并未统一用语），是针对互联网广告特有的竞争行为，指利用技术手段针对他人正常经营的广告活动所进行的限制性措施[1]（94）。在广告屏蔽类案件之中，由于缺少具体的法律规则，法院往往只能从原则性条款出发得出裁判结论。案件争议焦点一般集中于讨论网络广告屏蔽行为是否正当，是否遵守法律和商业道德，是否扰乱市场竞争秩序，以及是否损害消费者或其他经营者的合法权益等。现如今，司法实务界和法学界部分学者对广告屏蔽行为性质的看法出现分歧，实务界趋向于认定屏蔽行为是不正当竞争，而学界则认为广告屏蔽有存在的价值，不应一味否定。
一、 网络广告屏蔽行为性质认定的案例引发争议
目前我国互联网广告屏蔽类案件主要集中在视频广告领域，视频门户网站免费提供视频资源，用户要么选择成为收费用户，可以享有VIP权益，权益内容包括跳过视频片头的前置贴片广告;要么用户不进行会员充值，但需要观看视频前置的贴片广告。广告屏蔽类软件可以使免费用户跳过前置广告而直接享受视频网站提供的视频内容，因而此类案件诉至法院时，法院往往认定屏蔽软件提供方构成不正当竞争。
（一） 案件裁判说理要点
国内关于广告屏蔽类案件的裁判，迄今为止，最终的裁判结果没有一例是支持广告屏蔽软件提供方的。即使个别案件一审判决支持屏蔽软件提供方，二审法院仍改判支持视频广告发布方，只是不同案件裁判说理的论证路径发生些许变化。下表可以体现广告屏蔽类案件的审判情况：
可以看到，除去百度公司诉奇虎公司的案件之外，主要案件类型为屏蔽视频广告。尽管存在一审判决支持屏蔽行为的案例，但二审裁判结果依旧推翻原先判决，认定屏蔽视频广告行为构成不正当竞争。
以上几个案件的判决书对广告屏蔽行为构成不正当竞争的说理主要从以下几个方面进行：
第一，认为屏蔽软件提供商用干扰破坏的方式去截取他人获得的合法利益是不正当的。在爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争纠纷案中（2014）京知民终字第79号。，二审法院就认为爱奇艺的视频播放经营模式是其获取合法利益的途径，具有正当性。市场竞争应当限定为对商品或服务的质量、便捷、价格等方面的正当竞争，不应存在损害他人正当利益的行为，因而极科极客公司强行改变爱奇艺公司经营模式的行为是不正当的。在合一公司诉优酷公司不正当竞争案件中（2014）一中民终字第3283号。，二审法院同样认为经营者对其经营活动及商业模式的改变或改善，可以来源于其他经营者经营活动的影响，但不应来源于其他经营者的破坏行为。
第二，认为广告屏蔽最终损害的是消费者利益。支持该观点的法院认为，目前视频网站的经营模式大致有免费视频加广告和会員收费这两种模式，而前者又是目前最主要的商业模式。如果支持屏蔽，在可预见的未来，“免费+收费”模式可能不复存在，最终费用会转移到消费者身上;而用户难以接受消费模式则会使视频网站经营难以维系，丧失生存空间，最终使消费者在网上获得的视频资源大大减少。
第三，认为广告屏蔽会对原告的市场进行颠覆，不利于市场的发展。认同该观点的法院认为，在现阶段，因为用户收费模式尚不为大多数消费者所认可接受，若坚持广告屏蔽行为，则视频网站的广告收入将大大减少，那么视频网站的后续经营将会难以为继（2014）一中民终字第3283号。。长此以往，视频行业或许不会存在了。
第四，从商业道德方面进行论述，认为广告屏蔽不符合商业道德。在腾讯诉世界星辉一案中，二审法院在论述广告屏蔽行为是否违反商业道德时，认为商业道德的一个重要依据就是法律法规或规范性文件。根据2016年《互联网广告管理暂行办法》第十六条，经营者不能对他人正当经营的广告采取屏蔽措施。另外二审法院认为，即使没有法律法规规定，竞争中不能直接插手他人的合法正当经营这一点，是不言自明且无需论述的最基本的商业道德。
（二） 案件裁判引发的学术争议
在此类广告屏蔽类案件的判决中，对于原被告双方是否存在竞争关系，所有的判决都论述了互联网企业竞争双边市场的特殊性，此点不存疑。从2014—2019年的广告屏蔽案例来看，法院的说理思路有了一部分的变化。最初法院对广告屏蔽行为的性质的认定是从违反商业道德这一路径出发，认为其违反商业道德进而构成不正当竞争。然而学界对从商业道德这一路径进行说理存在诸多质疑，主要批评在于商业道德的认定标准过于模糊。目前法院对商业道德的认定，要么诉诸于行业惯例（认为广告屏蔽不符合行业惯例），要么引用《互联网广告管理暂行办法》的规定认定屏蔽不合法，从而推导出这一行为不道德。而从2018年的判决来看，法官虽然会提及商业道德，但其论证路径已经改变，不再沉溺于商业道德的论证路径，而是从论证屏蔽行为的正当与否出发，进行利益衡量，由此才产生了腾讯公司诉世界星辉公司和快乐阳光公司诉唯思公司两案一审支持广告屏蔽软件提供方的判决结果。 2018年的法院判决说理部分明显较之前的判决内容更为丰富，篇幅也较长，判决说理体现其利益衡量的过程，但其说理仍有可以商榷之处，部分学界学者对网络广告屏蔽类案提出了不同的看法，具体如下：
第一，支持广告屏蔽有助于创新推出新的商业模式。法院认为屏蔽行为构成不正当竞争的前提是新的商业模式不会出现，因此认定视频网站提供商是弱势一方，所有论证都建立在这一个基础前提之下。假设我们已经知道了有新的商业模式，此种广告商业模式跟原来的比起来，无论是在保护消费者利益方面，还是在广告的覆盖率和回报率方面，都比原先的模式先进，那么就没有足够理由去认定原先广告屏蔽软件提供方的广告屏蔽行为是不道德的。如果全盘否定广告屏蔽行为，那么视频网站经营一方没有动力去创造出新的盈利模式，维持现状的结果就是审判者愈发肯定这种商业模式的正当性、合理性，认为没有这种盈利模式视频网站将难以维系。但是新的广告投放方式其实已经出现，如爱奇艺的Video in技术[2]， 即把广告无缝插入视频内容本身。更甚者，国外已经出现可以5秒跳过广告的模式，都说明了新的商业模式其实已经产生，视频网站有能力创造新模式并且抗衡广告屏蔽软件。
第二，市场竞争不能把干扰作为判断行为违法与否的标准。我国法院在实践中提出了“非公益必要不干扰”原则，最早出现在百度诉360不正当竞争案中（2013）高民终字第2352号。。该原则主张在互联网市场竞争中，原则上各服务商之间是一种平行的竞争关系，除非为了公益，否则竞争者不得互相干扰。这种观念带有乌托邦的理想性质，并不符合竞争的本质。有学者认为，其中的“公益”标准，会在司法裁判过程中导致法官价值判断和利益衡量方向的明显偏误[3]，以干扰概念代替竞争概念并不利于互联网市场的发展。
第三，从消费者利益来看，法院从消费者长远利益方面论述屏蔽对消费者利益的保护，却忽视了对消费者现实短期利益的保护。以视频贴片广告为例，大多数视频前置贴片广告都没有提供广告关闭方式，从字面意义上理解，其恰是符合恶意广告的定义的《互联网广告管理暂行办法》第八条：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。 。再如某些视频时长1分钟，广告却长达90秒。这些超时长的互联网视频广告并没有提供关闭按键或者播放一定时间的跳过方式，不仅如此，点击该视频广告可能还会跳转进入新的广告界面。[4]这些广告严重影响消费者的服务体验，并使消费者难以忍受。一个好的广告应该给用户带来舒适的体验，显然我国的视频广告作为视频产品的一部分，并不尽如人意。
第四，广告的目的是为了有效宣传产品或者服务，而过长的劣质视频广告使得大量投放在广告上的资金成为一种资源浪费。约翰·沃纳梅克曾提出广告营销界的“哥德巴赫猜想”，即“我知道在广告上的投资有一半是无效的，但问题是我不知道是哪一半”[5]。很明显，视频前置贴片广告时间过长并且国内大部分广告没有更多艺术创作，只是简单的口号式的宣传，用戶就算没有屏蔽视频广告，在播放时间也会去干其他的事情，这种广告投入没有精准匹配受众，资源的利用率不是特别高。
学界的观点和司法实践中的观点有所冲突，两者利益衡量的偏重点不同，学界多数学者倾向于支持屏蔽软件提供方，而司法实践中法院倾向于支持网络广告发布方。
二、 网络广告屏蔽行为性质认定中
利益衡量方法的适用现状
利益衡量方法分为作为方法的利益衡量和作为法学方法论的利益衡量，而我国所说的利益衡量是作为方法的利益衡量。我国在网络广告屏蔽行为性质认定中的利益衡量存在偏差，总体来说偏向网络广告发布方。
（一） 利益衡量方法的两种类别
利益衡量是目的法学、利益法学发展之后出现的概念，而利益法学则是批判概念法学的自由法运动下的产物。利益法学认为立法者制定法律是为了解决各种冲突的利益，法律是被立法者所确认的凝固了的价值判断，所以法律背后一定有立法者所倾向保护的利益，法官在裁判过程中就是选择适合的法律保护立法者所确定的优先利益。
利益衡量方法经过的发展，形成了两种不同的类别。一种是德国的作为方法的利益衡量，一种是日本的作为法学方法论的利益衡量[6]。作为方法的利益衡量实际上是一种补充法律漏洞的方法，在法律存在漏洞时，结合当下现状，在案件中评价所涉利益占据的分量，根据某种社会标准去确保相对来说最重要利益的优先地位，最终达到某种被追求的平衡状态[7]（159）。这是对传统的概念法学的批判与继承，类似于一种法律解释方法。而作为法学方法论的利益衡量是法官在裁量案件时先将法规抽离，基于具体的事实做出当下的利益衡量或者价值判断，然后再在法规当中寻找现行法依据。这种衡量方法降低了法律在判决中的作用，并不局限于解释法律，而是扩展到“解决过去盲目继受他国的法律、法学和法学方法论而带来的一系列问题，立志探索出一条真正适合日本的法学之路的产物”[8]（171），因而已经突破纯粹的法律解释方法，转而变成一种具有日本特色的法学方法论。
在当代中国提倡法治的环境下，德国利益法学派的利益衡量路径显然更符合我国现实情况，而我国学界所讨论的和实践中所运用的利益衡量方法，显然是德国语境下的利益衡量而非日本所运用的利益衡量。在司法实践中，利益衡量方法特别是作为一种弥补法律漏洞的方法而存在。我国有关不正当竞争的法律规制体系中，没有具体规制网络广告屏蔽行为的法条，因而法官只能通过《反不正当竞争法》第二条即原则性条款进行审判。法官在运用原则性条款时，必须经过充分的说理和论证，而利益衡量方法正是为法官的说理和论证提供一种方向，通过利益的比较和论证来决定当前应该首先保护何种利益。
（二） 网络广告屏蔽行为认定中利益衡量方法适用的偏差
法官运用原则性条款进行论证的过程中，实际上已经不自觉地进行着利益衡量。即使表面上是进行是否违反商业道德的论证，从根本上说还是运用利益衡量方法。广告屏蔽类案件所涉的利益，是消费者、网络广告发布方和屏蔽软件提供方的利益，这是个体利益的具体表现。在个体利益背后，是更深层次的利益博弈，包括但不限于如技术创新、产业发展、商业秩序等等，而法官要做的就是在这些利益的博弈之中找到一个最有利于社会发展的均衡点，进行利益衡量。 在原先的裁判案件中，有的法院直接利用网络广告屏蔽行为违反商业道德进行论证，但是却没办法说清楚到底什么是商业道德，究竟存不存在保护“免费+广告”模式的商业道德。在商业道德内涵不清晰的情况下就直接得出保护网络广告发布方的判决结果，其隐含的价值判断呈单一线性地认定破坏商业模式就是错误的。此类判决将商业模式的保护上升到法益保护的高度，价值倾向异常明显，隐含的衡量判断就是商业秩序高于竞争自由。另外一部分法院判决采取了明显的利益衡量方法，特别是在“快乐阳光诉唯思软件不正当竞争案”中，二审法院明确指出：即使被诉行为明确违反商业道德，仍有必要评估行为对市场经济乃至社会经济秩序产生的效果，从技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善等方面审查其是否属于扰乱社会经济秩序的行为（2018）粤73民终1022号。。法院在论证的过程中并没有直接认定屏蔽行为违反商业道德，而是从行为定性出发，但其不足之处在于将屏蔽行为的影响无限扩大化，认为这种行为将影响视频网站乃至行业的生存，从而通过衡量认定其构成不正当竞争行为。
综合此前的案件结果，广告屏蔽类案件的利益衡量总体来说是偏向网络广告发布者，忽视了消费者和提供屏蔽软件一方的利益，“欠缺了‘增加制度利益总量’、鼓励创新等客观公益价值，违背了‘质高’的原则”[9]，衡量有失偏颇。支持广告屏蔽的学者认为，在此类案件中司法机关应该在权衡网站广告发布方、屏蔽软件提供者和消费者三方利益之后得出结论，其中消费者利益应是一种重要的考量因素，并且审判时应该将被告主观是否“恶意”纳入考量的范围以权衡各方利益[10]。也有学者认为，原来司法实践中“经营者至上”的衡量理念太过绝对，应该以实现社会利益的最大化作为协调利益冲突的平衡点，在具体衡量过程中还应该引入比例原则以限制法官的自由裁量[11]。还有学者借鉴德国的相似案例，认为在德国法中，法官审判时也进行了利益衡量，法院甚至会考虑到生活中的具体情况和相关的数据[12]。此外，有学者提出，广告屏蔽案例中消费者利益保护和技术中立原则可以作为提供屏蔽软件方的抗辩，若消费者利益增长大于损害，那么行为就具有合理性;消费者在利用屏蔽软件时如果享有充分的选择权，也能成为提供屏蔽软件方的合理抗辩理由[13]。无论采取何种理由，部分学者的倾向是很明确的——衡量过程中需要多考虑消费者的利益。
三、 利益衡量方法下网络广告屏蔽行为性质认定偏差的原因
虽然我国法院在近年的审判实践过程中，已多次运用利益衡量方法，并且得到了近乎一致的判决，但判决结果仍然引发了不少学者的异议，原因在于法院在适用利益衡量方法认定网络广告屏蔽行为性质时，利益衡量基本标准缺失，利益衡量理念存在滞后，利益衡量时各种因素考虑不够全面。
（一） 利益衡量基本标准缺失
正因为利益衡量方法容易造成主觀上的恣意，因此需要一个衡量标准。然学界对于利益衡量方法最大的争议在于，利益衡量没有一个清晰明了的基本衡量标准，自其产生之初就没有解决利益权衡与价值判断的合理性和客观性问题[14]，正如有的学者所说：“‘价值衡量’不可避免地会存在价值判断的因素，然而，如果法官根本没有方法原则所支持的标准，那么其所为的判决与‘恣意’又有何区别？”[15]网络广告屏蔽类案件不同于一般的民事案件，部分民事案件有利益的价值排序，例如人的健康权高于财产权，生命权又高于健康权，但网络广告屏蔽案件并不存在利益的位阶顺序。消费者的利益、网络广告发布方的利益、屏蔽软件提供方的利益，三者处于同一位阶上，没有孰优孰劣之分，无法排序。强行将这几种利益进行排序，又会将利益衡量陷入与概念法学一样僵硬和死板的逻辑演绎之中，而这也将违背利益衡量的初衷。“衡量”并不是提供一种结论，而是提供一种形式的思维方法，其“价值在于调和的‘衡量’，其也因‘衡量’的形式而获得了理性化的可能”[16]。 因此，在网络广告屏蔽类案件中，网络广告发布方、消费者、屏蔽软件提供方的利益衡量，不宜照搬在民法中的利益衡量。
在这样无法比较的情况下，事先缺少衡量标准，裁判过程中法官并不能像运用一般逻辑推理的三段论形式一样快速得出结论。就比如在腾讯诉世界星辉公司一案中，一审判决认为屏蔽广告只是影响腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响。二审却做出相反判决，判决认为此种商业模式的破坏会对视频网站行业产生根本的不利的影响，严重的甚至可能导致视频网站丧失生存空间。同样一个案件，一、二审法院却秉持两种不同的看法，这就是在衡量标准缺乏的情况下法官自由裁量权不同行使的后果。特别是一审法院，在没有提供任何数据和经济分析的情况下就认定广告屏蔽不会对视频行业产生影响就显得有些草率。二审法院提供了一定的数据分析和专家意见，说理比较充分，相较于一审法院来说在精确度方面无疑提升了一个大台阶。因此，在网络广告屏蔽类案件中，需要设定一定的衡量标准进而限制法官的自由裁量权。利益衡量是为了得出一个最优结果，目的是尽可能保护各方利益的同时使得社会利益最大化，因此可以以社会利益作为衡量的一个总标准。
（二） 利益衡量理念存在滞后
广告屏蔽案件被归类于不正当竞争的案件类型之中，要想保证审判结果的正确性，需要厘清一些基本理念。
首先需要厘正的是关于动态竞争的理念。好的竞争不仅意味着提供质优价廉的产品，也更能激发竞争者的生产动力，竞争者和消费者都在这种良性竞争中获益。有些法院在判决中引用了“非公益必要不干扰原则”如（2014）一中民终字第3283号。，但是这种竞争的理念不符合时代发展的潮流。该原则意味着不干扰是常态，而且除非有公益的需要，否则干扰绝对不行。但正如有的学者所说，“非公益必要”实质上已经涉嫌法官造法，将“相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平，并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界”[17]。“不干扰”意味着一种静态的竞争观，而市场经济运行的基本规律需要动态的竞争。 其次要厘清的是竞争损害的理念，市场竞争应该采取中性的损害观。一旦有竞争，必然有损害，这是动态竞争所产生的必然结果，此类竞争损害不应该加上价值判断的滤镜。这种情况下正常竞争所导致的经济损害不能变成一种可诉利益，不然会无限制地扩张不正当竞争的诉讼范围，进而损害到竞争秩序，因此承认竞争损害的普遍性是必须的。“市场竞争是一种争夺市场机会的行为，而正是因为市场机会具有稀缺性，才会有竞争的必要”，“竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己特性”[18]（17）。不能把这种正常竞争的损害当成不正当竞争行为的构成要件，这也是在案件裁判过程中需要注意的。
再次有关市场自由的理念需得到确认。让市场的归市场，司法的归司法，如果司法过于强硬地干预了市场，或许可能反过来会阻碍市场的技术和模式的创新。我国裁判对市场行为具有更多的干预和管制意识，有强烈的“家长”式情怀[19]，但在市场机制的背景下，自由竞争就意味着要司法要尽量减少干预市场，给市场空间，让市场进行自我调节、自我发展，过多的干预可能会让市场的自由竞争机制受到限制。在广告屏蔽类案件中，如果动辄就以广告屏蔽会扰乱市场秩序进而对网站的广告进行“保护”，那么网络广告发布方的商业模式在没有外在压力的刺激下，很难得到创新，这种压力就是市场主体创新的外在驱动力。
（三） 利益衡量因素考虑不够全面
利益衡量方法产生的目的就是为了弥补法律漏洞，其主要功能在于将法律的抽象性规定与事实结合，这个过程不同于传统的演绎推理模式。演绎推理需要大前提、小前提的确定性以得出结论的唯一，但在少数案件中，这种推理模式的大前提并不确定，表现为法律没有明文规定或者法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，此时演绎推理局限就显露无疑。在法律有规定但法条有不确定概念或条文本身是一般条款时，法院需要结合案件予以具体化，进行价值补充[20]，此时就可能会用到利益衡量方法，网络广告屏蔽类案就是此种情况的典型。以这种方式存在的利益衡量方法，其产生之初的目的就是为了弥补法律漏洞。正因为缺少法律的具体规定进行个案衡量，裁判时便不可避免地掺入审判者的个人价值判断。
这种价值补充具体体现在案件的说理分析部分。在衡量过程中要综合分析各方面的因素，判决不仅仅局限于法律效果，还要考虑社会效果，衡量过程中会运用到经济分析和社会学分析等实际衡量技巧。经济学分析是将经济学中资源效用最大化、损失最小化和边际效用最大化等引入衡量之中[21]，这点在利益衡量方面起着重要的作用。因为利益衡量目的也是找到最优的办法，两者不谋而合。社会学分析注重社会效果的最大化，决定一个判决结果是否公平的考量因素之一就是判决结果所带来的社会影响。不同的衡量分析方法和技巧有不同的偏重点，比如经济学的衡量分析需要适当地利用数学模型进行数据分析，而这种复杂的技巧比较难于掌握，因此这部分内容展现在判决书里时，说理显得心有余而力不足。这些衡量技巧只有通过不断地学习和训练才能掌握。
四、 网络广告屏蔽行为性质认定中适用利益衡量方法的改进
现有网络广告屏蔽类案件中适用的利益衡量方法具有很大的任意性、不确定性和抽象性。在各种利益错综复杂的情况下，网络广告屏蔽案件适用的利益衡量方法需要有具体准确的衡量指标来限制法官的裁量空间，进而防止法律的稳定性和可预测性被破坏。但这些具体的指标亦非绝对，需要综合起来进行参考。
（一） 引入比例原则
我国在发展的转型期，经济体制在渐进式地变革，要给市场留有一个缓冲的余地。现阶段，主流采用“免费+广告”商业模式的网络经营者，其维持正常经营和服务的利润很大一部分来源于广告收入。广告屏蔽有其合理性，但当前情况下各视频网站处于商业模式转型的变革期，如果一味支持广告屏蔽，那么各大视频网站转型压力将会变大。特别是在资金方面，在尚未完全实现盈利的情况下，依靠广告的收入将会减少，更不利于各视频网站转型。但与此同时也不能放任劣质广告在网上降低用户的上网体验，阻挡技术的创新。在考虑社会利益最大化和引入比例原则的情况下，既不能完全支持网络广告发布一方，也不能完全支持提供软件一方和消费者，要在这几者之间寻找一个均衡点。
广告屏蔽类案件的裁判应旨在实现广告发布者、提供屏蔽软件者以及消费者利益的共赢，达到社会利益最大化，而非仅仅实现广告发布方的利益。如果仅保护广告提供方，那么市场创新就得不到发展;如果只保护屏蔽方，那么在当前市场情况下，广告发布方可能很难实现转型。所以法官衡量的重点就在于，如何调和网络广告发布方和屏蔽软件提供方的利益，可以使得竞争秩序得到维持，使得社会主义市场经济得到最大发展。
然而社会利益这个总体标准是宏观层面的，为了限制法官的自由裁量，按照拉伦茨的观点，法官在利益衡量的过程中可遵循以下步骤：第一，先考虑某种利益较他种利益是否具有明显的优越性;第二，利益存在相当大歧异时无法做抽象比较时，一方面考虑被保护利益的影响程度，另一方面考虑让步利益的受害程度;第三，适用比例原则或尽可能微小限制的原则，侵害让步的利益不能超过必要的限度[22]（285-286）。在网络广告屏蔽类案件中可以直接跳过第一步，直接考虑后面的步骤。拉伦茨所说第二和第三个步骤可以结合起来，引入比例原则对网络广告屏蔽行为进行适当性、必要性、均衡性审查。在比例原则之下法官仍然享有自由裁量权，但是這种自由裁量被比例原则限定了，自由裁量的范围自是大大缩小了。
（二） 参考广告质量标准
广告白名单是广告屏蔽插件Adblock Plus针对广告质量提出的一系列标准，这一系列广告标准提出的旨在提升广告质量，在消费者和网络广告之间寻找一个平衡点。Adblock Plus是内置于浏览器内的插件，它用白名单对广告进行分层，可接受广告会被收进白名单，没有达到质量要求的广告则会被屏蔽。以下为Adblock Plus针对广告质量提出的一系列标准：（1）合格的广告不应该打扰用户;（2）合格的广告不会干扰和影响页面内容;（3）合格的广告不会让人觉得是广告;（4）合格的广告有效却不喧闹;（5）合格的广告应与用户正在访问的网站或正在阅读的内容相关[23]。Adblock Plus广告白名单的广告质量标准非常严格，根据我国的网络广告现状来看，我国绝大多数视频网络广告都不能满足白名单的严苛标准，因此广告白名单模式可以被我国借鉴，但可在原先标准上略微放松。 广告屏蔽主要是为了屏蔽具有骚扰性质和低质量的广告，据此可将广告质量纳入考量的范围。我国法院在审理网络广告屏蔽类不正当竞争案件时，可以制定一系列标准，从网络广告对用户的干扰程度、网络视频广告的持续时间、消费者对广告的接受程度等各方面制定广告质量标准，严重低质量的广告可以成为广告屏蔽的合理抗辩理由。如在视频贴片广告中，部分短视频时长只有几分钟，但是广告时长就长达一分多钟，这种广告就可以被列为不合格广告，进而列入“黑名单”。
借鉴广告白名单模式，以官方或者权威机构对广告质量的认定为依据，认定广告屏蔽是否合法，主要会出现以下几种情况：
其一，广告质量合格，消费者容易接受，广告屏蔽没有充足的理由屏蔽广告，那种打着保护用户上网体验进而进行广告屏蔽的理由不复存在。这种情况下，网络广告发布平台应该是审判中法官衡量价值偏向的一方，因为网络广告并没有侵犯用户的私人领域，并未骚扰用户或降低用户的上网体验，将来可以为用户提供更优质的服务，社会利益得以最大化。
其二，广告质量不合格，极大降低了用户的上网体验，广告屏蔽有充分理由。劣质广告是广告屏蔽软件产生的根源，此时因为广告严重损害消费者利益，并且可以期待网络广告发布方对广告提出改进措施或对屏蔽自主采取反屏蔽措施，经营者自身尚有改进空间，可以支持网络广告屏蔽，督促经营者提升广告质量。
其三，无论广告质量是否合格，网络广告发布平台采取了广告反屏蔽措施使广告屏蔽失效。这种情况因为发布平台完全有能力拦截广告屏蔽，已无诉讼必要，并无诉讼利益的存在，无需进入诉讼程序让法院裁判。
（三） 考虑网络广告商业模式转型的可能性
视频前置贴片广告无疑是视频网站收入的重要组成部分。当下是各大视频网站从赤字到盈利的关键时期，也是商业模式转换的重要阶段，如何判断广告商业模式转型的可能性，需要参考网络广告平台发布方的广告收入构成。如果广告发布方证明现阶段广告收入确实占其收入的大部分，且目前的技术手段无法使其实现商业模式的转型，那么视频网站方所付出的成本与维护消费者利益相比，广告发布方所受损失太过巨大。但这种情形下也要适当考虑贴片广告的时长和消费者体验，可以参考广告白名单的标准，督促广告商提高广告质量。
司法实践中相关人员需要时时关注行业最新动态，了解广告投放商业模式的创新。如最近几年视频网站爱奇艺内置的动态广告植入，也算是一种广告投放模式的创新。若是类似创新的广告模式使得广告的质量显著提高，没有影响消费者的观看体验，或者新技术的产生使得商业广告无惧于广告屏蔽，那么广告屏蔽就没有合理的抗辩理由，也没有了存在的必要。
（四） 尊重消费者的选择权
在广告屏蔽类案件中，消费者的自主性也需要考虑，即要尊重消费者的自主选择权。消费者有权自己配置、自己运行电脑上的软件，也有权选择屏蔽自己不喜欢的广告。不少浏览器附带有插件功能，用户可以在互联网环境下下载自己喜欢的插件内置于浏览器中使用。如果一个本身具有技术背景的消费个体，运用个人操作对个人电脑上的网络广告进行屏蔽，那么就不应该限制该消费者的合法行为。
目前，在屏蔽广告不正当竞争类案件中，鲜少因为用户自己下载插件放置到浏览器内部而导致诉讼的案例。一方面是因为用户自身寻找屏蔽插件需要一定的成本和知识储备，因而这一部分人群占群体的比例不大;另一方面是这部分人自动地把自己从目标群体中过滤了出去，排除掉该部分对广告十分敏感的人群后，广告投放会更有针对性，因而这一部分人群的流失并不会给广告发布方带来巨大损失。[24]故若是原浏览器并非自带插件，而是用户自发寻找并安装屏蔽广告插件进行广告屏蔽，那么应当允许此类独立的广告屏蔽插件存在。
综合来说，针对网络广告屏蔽类案件，在矫正了市场竞争相关理念后，应该尽量减少司法不必要的干涉，让市场有序竞争。具体衡量过程中，首先要考虑屏蔽是否会真的导致视频行业的不继，这需要结合各种数据资料，结合国内外广告屏蔽和视频行业的现状。其次要评估广告质量，不符合要求的广告可以被認为不符合消费者的利益。最后还要考虑消费者的自主性或选择权。各种因素衡量后，再比较各个利益受侵害的程度，进而作出个案判决。
结 语
2020年3月1日实施的《网络信息内容生态治理规定》致力于营造清朗的网络空间、建设良好的网络生态，网络广告质量无疑是营造清朗良好网络生态中的重要一环。但现阶段我国视频广告质量不佳，极大影响了消费者的上网体验。目前司法实践在运用利益衡量方法进行网络广告屏蔽行为的性质认定时，通常判决结果倾向于认定屏蔽软件提供方构成不正当竞争，并对网络广告发布方“免费+广告”的商业模式予以过度保护，利益衡量有所偏差，引发了学界争议。为纠正该偏差，可以社会利益最大化作为衡量的总体标准，厘清利益衡量中有关动态竞争、竞争损害、市场自由等相关理念，并增加衡量应考虑的因素。在此基础上，对所涉利益衡量方法的适用进行改进，考虑网络广告质量、消费者自主程度、被屏蔽广告网站收入构成等多方因素，再引入比例原则进一步限制法官的自由衡量，找到网络广告发布方、消费者与屏蔽软件提供方之间的利益平衡点。
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（责任编辑：夏 雪）
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