善意销售侵权产品不承担赔偿责任

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　　案情简介
　　
　　原告姚某某于2006年1月6日向国家知识产权局申请一种名称为“儿童自行车工具箱(外星人)”的外观设计专利，国家知识产权局于2006年11月8日授予原告该外观设计专利权，专利号ZL200630032768.3。2007年年初，原告在浙江省宁波市的市场上发现涉嫌侵权的专利产品，遂委托笔者进行调查取证。2007年4月24日，笔者与浙江省宁波市某公证处的公证员一同来到宁波市望湖市场某摊位即宁波市某童车商行(以下简称童车商行)，以普通消费者的身份购买了未组装的儿童自行车一辆，童车商行开具了销售发票。该儿童自行车的包装箱内装有涉嫌侵犯原告专利权的儿童自行车工具箱。浙江省宁波市某公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了公证书。
　　原告取得该证据后，将包装箱上标注的生产厂家河北邢台某车业有限公司(以下简称车业公司)与徐某(系童车商行的业主)作为共同被告，向宁波市中级人民法院提起专利侵权诉讼，要求两被告停止侵权，连带赔偿原告损失5万元。
　　庭审中，被告徐某认可经公证购买的儿童自行车系其销售，将该儿童自行车的工具箱与ZL200630032768.3号外观设计专利公告图所示的儿童自行车工具箱相比，二者形状相同。同时，徐某辩称，涉案产品是从浙江义乌小商品市场购进的，在宁波望湖市场进行零售，且并不知道销售的产品侵犯了原告的专利权。为证明其抗辩主张，被告徐某向法院提供了购货清单，证明其销售的产品是从义乌小商品城购进的。庭审结束后，被告又补强提供了销售发票、销货清单两份证据。
　　宁波市中级人民法院经审理认为，被告徐某提供的证据能够相互印证，故对该证据予以认定。被告辩称其并不知道销售的涉案产品系侵权产品，且涉案产品具有合法来源，予以采信，遂判决被告车业公司停止侵权，赔偿原告损失5万元。被告徐某停止侵权。驳回原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求。
　　
　　案例评析
　　
　　专利法第六十三条第二款规定，为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。也就是说，以生产经营为目的的专利产品的使用者或者销售者，如果不知道使用或销售的产品侵犯他人的专利权，即为善意，并且，如果能够提供证明产品合法来源的证据，即使构成专利侵权行为，也不承担赔偿责任。此条款就是本案法院判决被告徐某不承担赔偿责任的法律根据。
　　笔者认为，本案的判决正确地适用了该条法律规定。根据法律规范逻辑结构的三要素说，法律规范由条件、行为模式与法律后果构成。具体到本条法律规定，条件有三：一是以生产经营为目的，不以生产经营为目的的行为不构成专利侵权；二是不知道使用或者销售的产品侵犯他人专利权，即为善意；三是能提供产品的合法来源。行为模式指使用或销售行为侵权产品，不包括制造，进口、许诺销售等行为。法律后果是侵权行为成立，应停止侵权行为，但不承担赔偿责任。
　　
　　1、立法经过和规范目的
　　1985年专利法第六十二条规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权……二，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。”即使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，不视为专利侵权行为。
　　该条规定在实践中暴露出的问题越来越明显。专利权人在侵权产品没有进入零售市场前，很难发现侵权行为，因此，专利权人只能从流通渠道取证，这样往往难以确定产品的制造者。所以，专利权人只能起诉销售者。此条规定为销售者提供了充分的抗辩理由，销售者只要提出抗辩，表明自己不知道销售的产品侵犯他人的专利权，而专利权人也不能举证证明曾向销售者发出过侵权警告的，那么，销售者的行为就不构成侵权。如果销售者与生产者结成利益联盟，拒不提供生产者信息的情况下，专利权人合法权益将不能得到维护。
　　为了避免这种对专利权人不利的情况，2000年修订的专利法将使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品定义为专利侵权行为，但能提供产品合法来源的不承担赔偿责任。这样修订既有利于制止销售者或使用者的侵权行为，又有利于从源头打击侵权行为，从根本上制止侵权行为的再次发生。
　　总结前述专利法修订的过程，可以知道，产品合法来源的本意是引导产品的销售者举证证明产品的制造者，以利于专利权人向制造者提起侵权诉讼。从而制止侵权行为并获得赔偿，而不在于认定销售者进货凭证的合法，无瑕疵，从而推导出产品具有合法来源。因此，从立法的本意来看，“产品合法来源”理解为“产品确切来源”更合适。
　　
　　2、司法实务考察
　　在司法实务中，为了证明产品具有合法来源，销售者通常会提供买卖合同、生产者的出库单，销售者进货单，运输单据、增值税专用发票、照片、录音等证据。对前述证据，专利权人通常以证据缺乏关联性为由否认证据的证明力。因为不管是合同、进货单、还是增值税发票，通常情况下，都不会记载产品的技术特征或外观设计的内容。另外，专利权人在销售者提供进货单但没有提供发票时，通常对进货单的真实性不予认可，从而否认产品具有合法来源。同时，专利权人在提起侵权诉讼时，往往出于多种原因，或者仅起诉制造者(同时也是销售者)，或者仅起诉销售者，或者同时起诉制造者和销售者。下面将分三种情况进行分析。
　　(1)原告仅起诉制造者(同时也是销售者)
　　此种情形发生在原告向侵权产品的制造者直接购买了侵权产品，制造者自行销售了侵权产品。如有的原告深入制造者的公司进行调查取证，或者在展销会上直接从制造者手中购进专利侵权产品。此时的销售者举证证明产品具有合法来源通常将不具有任何法律意义，因为其同时作为制造者，应该承担侵权责任。
　　(2)原告仅起诉销售者
　　实务中，侵权产品的制造者通常比销售者具有较强的责任承担能力，因此，原告在多数情况下，会选择同时起诉制造者和销售者，但若原告取得的侵权证据不能揭示侵权产品的制造者时，将不得不选择仅起诉销售者。由于目前司法实践掌握的尺度不同，不同的法院面对同类的证据材料时可能会采取不同的认定标准。因此，在此种情况下，诉讼管辖法院的选择对专利权人就显得极为重要。但这只能是权宜之计，重要的是如何实现司法统一。
　　笔者认为，专利法规定合法来源的真正目的是为了发现侵权产品的制造者，进而从源头上打击侵权行为。因此，对于销售者提供的证据，更多地应从内容上判定产品是否具有确切来源，而不应过多地从形式上判定产品的进货凭证是否合法，从而进一步判定产品是否具 有合法来源。因此，对于根本不可能由销售者自行生产的侵权产品，相关证据能表明产品的制造者时，如产品的说明书、产品的标签、合格证、商标(此类证据应该视为销售者提供的产品合法来源的证据)等反映出产品的制造者时，对于善意的销售者不应判决其承担赔偿责任。当然，销售者不能举证证明产品的真实制造者时，如果也不能提供确切的进货渠道，则应承担赔偿责任。
　　(3)原告既起诉制造者又起诉销售者
　　①销售者不能提供产品合法来源的证据的。
　　实践中，销售者尤其是一些小的个体工商户，平时财务账册不全，进货凭证不妥善保管，导致在面临诉讼时，无法提供产品的进货凭证，不能证明产品的合法来源。这种情形下，如果法院根据证据可以认定制造者确实是侵权产品的制造者时，即使销售者未能提供产品合法来源的证据，因产品的合法来源已由本案的其他证据所揭示，则销售者不应承担赔偿责任。具体有以下两种情形。
　　a、制造者认可侵权产品是自己制造的。此时因为有明确的制造者，侵权产品的源头已经发现，能从根本上制止侵权行为，并且，原告的损失也可由制造者来赔偿，此时的销售者不应承担赔偿责任。
　　b、制造者否认侵权产品是自己制造的。此时，如果原告对侵权产品的制造者的身份已提供了初步的证据，如侵权产品或其包装箱上以及产品的说明书、商标等表明了制造者的身份。如果被告否认其制造者的身份的，举证责任应该转移给被告，由被告证明产品不是其制造的。如果不能证明，作为制造者的被告应承担赔偿责任。同时，因为销售者不能提供产品合法来源的证据，应与制造者连带承担赔偿责任。
　　②销售者能提供产品合法来源的证据的
　　此种情形下，销售者不应承担赔偿责任，赔偿责任应由制造者来承担。
　　行文至此，笔者对本案反映出的法律问题进行了粗浅的分析。现实中暴露出的问题仍然需要立法和司法实务进一步努力。例如，在原告起诉销售者的情况下，销售者证明侵权产品是从第二个销售者购进的，提供了产品合法来源的证据，自然原告的损失不能从销售者那里得到赔偿。若原告再向第二个销售者提起诉讼，而第二个销售者又证明侵权产品是从第三个销售者购进的，如此下去，将消耗大量的司法资源，而原告的损失也不能得到及时的赔偿。因此，随着司法实践的丰富，希望对此类问题也能探索出一个较好的解决途径。
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