浅议《中华人民共和国侵权责任法》的归责原则

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　　摘要：侵权法的归责原则，一直是我国法学界的热点和难点问题之一。长期以来影响解决这一问题的根本原因，是没有找到侵权法归责原则的本质。侵权法归责原则的本质就是、也只能就是过错。所谓的过错责任和无过错责任原则双层标准的观点，仅仅只是看到了侵权法归责的现象，而没有看到侵权法归责的本质。
　　关键词：过错责任原则；无过错责任原则；注意义务
　　中图分类号：D923.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2010）31-0157-02
　　
　　《侵权责任法（草案）》第7条第1款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”第8条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”无论从官方媒体报道还是从学术界的观点来看，都认为第7条第1款是侵权责任法的过错责任原则规定，第8条是侵权责任法的无过错责任原则规定。同一部法律草案却存在两个完全相反的归责原则，这确实令人有点不可思议。
　　首先，什么是侵权责任法的归责原则？所谓侵权责任法的归责原则，简单地说，就是归责原则的内容精神基本上能贯穿于整部侵权责任法侵权条款的绝大部分，即归责原则是侵权责任法中绝大多数侵权条款归责构成要件中的根本要素。如果《侵权责任法（草案）》包括过错责任原则和无过错责任原则，那就是说这两个归责原则的内容精神都同时体现在该草案的绝大多数侵权条款的归责构成要件之中。在具体运用一个侵权条款归责时，既要坚持过错责任原则，又要坚持无过错责任原则，这不是自相矛盾吗？
　　要在侵权责任法中同时容纳过错责任和无过错责任两个归责原则，就必须不能使二者在同一条侵权责任法归责条款中重合。也就是说，如果非要在侵权责任法中包括过错责任和无过错责任两个归责原则，那也只有两种可能：第一种可能是过错责任原则和无过错责任原则“相等地占有”侵权责任法中归责条款的数量，第二种可能是过错责任原则和无过错责任原则在占有侵权责任法中归责条款的数量上有“主次之分”，即一种占大部分侵权责任法中的归责条款，另一种只占小部分侵权责任法中的归责条款。如果是第一种情况，那过错责任也好，无过错责任也好，都不可能成为侵权责任法的归责原则，至多也只能是侵权责任法的两种不同的归责类型或归责形式。这时侵权责任法的归责原则，不是过错责任原则和无过错责任原则，而是“用过错和无过错两种不同的方法归责的原则”或者“侵权责任法的归责原则是用过错和无过错两种方法归责”。显然，“用过错和无过错两种不同的方法归责的原则”或“侵权责任法的归责原则是用过错和无过错的两种方法”与过错责任原则和无过错责任原则的含义就大相径庭了。二者的区别是，前者是“过错责任+无过错责任”才是侵权责任法的归责原则，而后者过错责任和无过错责任各自独立就是侵权责任法的归责原则。如果是第二种情况，那也只能说占有大部分侵权责任法中侵权条款的才是侵权责任法的归责原则，而占有小部分侵权责任法中侵权条款的则只能是占有大部分侵权条款的例外，无论是过错还是无过错，只要是例外，自然就不能是侵权责任法的归责原则了。
　　其次，作为成文法系代表的《法国民法典》和《德国民法典》中的侵权责任法条款，归责原则只有过错责任原则，而没有无过错责任原则。对《法国民法典》中的侵权责任法条款没有无过错责任归责原则的原因，普遍的观点认为在制定《法国民法典》时，具有“高度危险”的现代工业时代还远没有到来。《法国民法典》在颁布整整二十年之后，英国人斯蒂芬孙才开始勘测和修建世界上第一条铁路。那时，火车、汽车和飞机还没有出现，机器大工业尚未开始，“高度危险”活动在社会上鲜有发生，法律的预见能力也就自然显得无能为力了。可是，与《法国民法典》的颁布时间相比，《德国民法典》的颁布时间整整晚了几乎一个世纪（从1804年―1900年），应该说这时德国的现代工业早已经开始，那为什么在《德国民法典》侵权责任法条款中也没有关于“危险行为（德国法对“高度危险”侵权行为的称呼）”要承担无过错责任的规定，难道当时德国的现代工业化生产没有“危险行为”？现行的《日本民法典》和我国台湾地区的《民法典》中，侵权责任法条款的归责原则也只有过错责任原则，而没有无过错责任原则。显然，以是否已经进入现代工业化时代为借口，作为民法典侵权责任法条款中不存在无过错责任原则的理由是站不住脚的。
　　学界的另一个普遍观点是，法国侵权责任法的无过错责任原则，是法院通过适用并改革民法典侵权责任法条款以判例的形式确立的；德国侵权责任法的无过错责任原则，是立法机关通过制定民法典之外的侵权责任特别法完成的。可是，法国和德国毕竟都是成文法系国家，法国的法院不能通过“法官造法”的模式进行司法，德国的立法机关也不可能制定出与其民法典（母法或基本法）相冲突的单行法。也就是说，无论是广义上还是狭义上，成文法国家的侵权责任法之间的内容应该是协调一致的，不可能出现法院违背成文法规定的司法和立法机关违背母法或基本法的立法。
　　有人还拿美国侵权责任法的严格责任原则在中国说事，认为严格责任就是无过错责任。可是，即使如此那也对我国制定侵权责任法没有多少帮助，因为，美国是非成文法系国家，法官造法只“遵循先例”，而对先例与先例之间的内容是否一致却并不关心。也就是说，成文法系的法律是“横向平面体系”，要求各个组成部分之间在逻辑上和谐统一；非成文法系的法律是“纵向线条体系”，要求上下经验之间的一脉相承。美国法学家霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”就是对成文法系和非成文法系区别的最准确表述。可见，如果美国侵权责任法中真的存在过错责任和无过错责任两个完全相反的归责原则规定，那也完全是有可能的，但是，作为成文法系国家的侵权责任法如果出现两个完全相反的归责原则规定，那就动摇了这部法律存在的根本。
　　其三，事实上，侵权责任法的行为有两种，一种是一般侵权行为，另一种是特殊侵权行为。一般侵权行为的危险性程度低，损害的后果小，只要行为人一方注意（即没有过错）就完全可以避免损害后果的发生。特殊侵权行为的危险性程度高，损害的后果严重，即使行为人尽到极大的注意义务，也有可能不能完全防止损害后果的发生。正因为如此，一般侵权行为只要求行为人有过错就应当承担责任，而特殊侵权行为则要求行为人、受害人或第三人谁有过错谁承担责任。也就是说，特殊侵权行为只有行为人自己一方的注意还不足以完全防止损害结果的发生，只有行为人、受害人或第三人一起注意了，才有可能避免损害结果的发生。
　　比如我国《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”就是基于这种“高度危险行为”是特殊侵权行为而对行为人和受害人的行为都提出了要求，即行为人和受害人对造成的损害谁有过错谁承担责任。可惜在我国法学界有相当一部分人对这一条款长期存在错误的理解，只看到行为人责任并且认为行为人承担无过错责任，而没有看到受害人责任并且承担过错责任。行为人既然承担的是无过错责任，那还同时规定受害人承担过错责任干什么？行为人说受害人承担责任，因为受害人有过错；而受害人说行为人应该承担责任，因为行为人承担的是无过错责任。这不就造成行为人和受害人在责任承担上的相互矛盾和“扯皮”吗？因此，对我国《民法通则》第123条的正确理解，应该是行为人和受害人都承担过错责任，即行为人和受害人都有对“高度危险行为”的注意义务，才符合该条法律规定的立法本意。
　　在我国法学界相当一部分人之所以把特殊侵权行为的归责原则错误地理解为无过错责任原则，是与他们没有搞清楚侵权责任法的立法目的（或立法价值）有关。侵权责任法的立法目的，并不是为了限制或禁止某种无过错的行为，而是为了限制或禁止某种造成损害后果的过错行为。侵权责任法对其规定的行为只要没有人构成侵权（即没有过错），不仅不进行反对，而且还应该大力地提倡和鼓励。人类社会的历史，就是一部不断纠正过错行为的历史，而不是一部纠正无过错行为的历史。因此，从某种意义上说，侵权责任法不仅是一部消极行为（过错行为）的限制或禁止法，而且是一部积极行为（无过错行为）的促进法。
　　当然，在特殊侵权行为的行为人、受害人和第三人中，最根本和最核心的注意义务是由行为人来承担，而受害人和第三人的注意义务与行为人的注意义务相比，是从属或附属性的。正因为如此，当特殊侵权损害事故发生时，行为人对损害发生的过程比受害人和第三人有更多的责任，这就是为什么绝大多数国家的法律都规定特殊侵权行为人承担举证责任的原因。同时，正因为特殊侵权行为人赋有举证的责任，这在另一种意义上也更增强了特殊侵权行为人对自己行为的注意义务。可见，行为人具有举证责任（即举证责任倒置），并不是什么所谓的“过错推定”，而是由行为人在特殊侵权行为中的地位所决定的。
　　综上所述，侵权责任法的归责原则只能是过错责任原则，而不可能还有一个与其并列的无过错责任原则，因此，《侵权责任法（草案）》第8条无过错责任原则的规定肯定是错误的。当然，这并不是说在侵权责任法中就完全不存在无过错归责的现象，而只是说无过错责任肯定不可能成为侵权责任法的归责原则。也就是说，无过错责任在《侵权责任法（草案）》中不能独立成条（即第8条），而只能是《侵权责任法（草案）》第7条的一款补充规定，即过错责任原则的一种例外。

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