知识产权侵权行政认定困境与反思

来源:用户上传      作者:

　　摘要：知识产权侵权纠纷行政执法过程中，侵权行政认定及后续相应的行政处理在学界饱受诟病，特别是为首的行政权介入知识产权侵权认定的合理性备受质疑。通过评析现行法实施境况，揭开该行政权现实运行中资源配置、程序规则失范以及利益失衡的困境，并基于此从理论上剖析在知识产权侵权纠纷的背景下，行政权凭借公共利益介入侵权认定程序在理论上的不合理性，否定行政管理部门拥有对侵权行为作出侵权认定的权限，矫正发生偏差的立法授权。
　　关键词：知识产权侵权纠纷；侵权认定；行政权；运行困境；公共利益；不合理性
　　一、问题的提出与归结
　　玉努司・阿吉与新疆农资（集团）有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案[1]和章玲娣与海通食品集团股份有限公司确认不侵权纠纷案[2]这两个案例反映了最高人民法院与浙江省高院关于商标侵权纠纷的行政处理以及司法诉讼之间相关关系的不同裁判，二者均涉及到工商行政管理部门对商标侵权作侵权认定及后续行政裁决这一行政执法权限。
　　《商标法》上直接授权工商行政管理部门启动行政保护的是第60条，其规定当事人无法协商解决侵权纠纷的，商标权人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《专利法》实际上在第60条做出了同样的规定。根据此规定可知法条的运行存在困境。
　　首先，当事人不服专利行政机关的行政处理而提起的行政诉讼中，即使法院对侵权行为成立与否的认定与行政机关的相悖，但法院由于受合法性审查和审判权限的约束无法作出变更判决，而只能要求行政机关重新作出侵权认定，难以避免随之而来的“循环诉讼”问题。其次，在当事人没有申请专利行政机关对赔偿额进行调解的情形下，权利人通过行政处理程序实质上并不能获得经济赔偿，为了最终填平经济损失，权利人在其后不得已转而提起侵权诉讼，其中的维权成本反增不减。再次，权利人对于专利行政机关对赔偿额调解不成而提起的民事诉讼中，其诉讼标的是当事人之间的专利侵权纠纷，此时行政机关已经做出的侵权认定在民事诉讼中属于普通的证据，抑或人民法院可以直接依据该侵权行政认定直接在诉讼中认定侵权成立？最后，上述民事诉讼中法院仍然需要对专利侵权作出司法认定，行政机关在先作出的侵权认定工作成本似有作废之嫌，特别在司法认定与行政认定相悖的情形下更为甚。
　　基于《专利法》第60条所反映的上述种种并非本文着力解决的问题，相反，本文将更加关注行政管理部门介入了专利权侵权认定。从该原点出发，结合诉讼过程的司法认定，专利侵权认定之中引入了“司法、行政认定双轨制”，进而出现了行政诉讼和民事诉讼的分野与冲突，最终导致了“司法、行政认定双轨制”之下的困境。
　　二、现行法上知识产权侵权行政认定的困境
　　现行法授权知识产权行政管理部门进行知识产权侵权认定，并以此为基础作出相应的行政裁决和行政处罚。尽管不少学者主张知识产权侵权行政保护的种种优势，然而这一系列合法行政权力的运行仍然饱受诟病。
　　（一）行政机关侵权认定权限运行的内部矛盾
　　1.行政资源配置失范
　　就资源配置的角度而言，部分学者认为行政机关拥有强大的行政资源，许多知识产权行政机关甚至拥有一个专门的执法队伍，而且由于行政机关的专业性特征，使得行政机关能够把更多的精力放在知识产权执法之中，因此执法力度相对于法院而言是比较大的[3]。事实或许并非如此乐观。
　　为了有效保障立法上赋予各个知识产权领域的执法力量和执法质量，就需要根据领域的相关因素将行政资源分配到各个部门。在国家层面上的知识产权行政管理部门具备丰富的行政资源和充沛的行政执法能力是毋庸置疑的，然而资源配置在知识产权行政管理部门各级下级部门中实质上却是失范的。以专利工作为例，知识产权行政执法和行政管理都存在人、财、物不足等问题，“专利申请和专利保护经费收支两条线，专利申请和维持费用上交中央财政，行政执法经费则实际上由地方财政拨款”，而当前许多地方并不重视知识产权部门，只划拨其事业费，往往忽视行政执法的专项经费，即便是少数重视知识产权保护的地区从地方财政中划拨一部分资金作为专项行政执法经费，但也是临时性的，并没有制度化和专项化[4]。这些因素都促生了趋利体制的泛滥，最直接的结果就是造成执法行为与执法人员的利益挂钩，执法行为与执法目的的严重背离。
　　对于专利权而言，特别是发明专利这样一种非直观的、技术性强的、复杂性高的知识产权，其侵权认定工作相应地呈现细致的、高难度的状态。《专利法修改草案征求意见稿》第3条拟将行政执法权限扩展到“县级以上管理专利工作的部门”，然而由于同一级别的地方专利行政管理机关具有不同职级，有的是行政机关，有的是事业单位。这极大地削弱了专利行政保护的权威性和有效性[5]，相当程度上导致了职权与能力的错位，限制了相关部门应有职能的发挥，也浪费了制度设计和资源供给的成本。
　　2.侵权认定程序缺失
　　马克思曾言：“程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”[6]，行使行政权力同样必须遵循既定、公开、公平的程序规则。TRIPs 协议第49条也规定，如果行政程序涉及到案件的是非曲直，而且其结果能命令采取某种民事法律救济措施，则该程序应遵照本质上与民事司法程序相同的原则。在我国，行政机关尽管得到立法授权对案件进行认定，但亦需建立在遵照实质上与民事司法程序相同的原则之上。
　　就商标法领域而言，民事司法程序中认定构成商标侵权需要考察的因素涵盖了商标相似性、相关消费者注意力和认知程度等相关因素，并且必须借助纠纷当事人在诉讼中通过辩论质证等综合考量侵权是否成立。然而，商标侵权认定的权力分散到了执法资源和力量参差不齐的县级以上工商行政管理部门，上述侵权认定程序不存在得到统一遵循的可能。在专利法领域，也存在类似的问题。除此之外，《专利行政执法办法》关于“生产经营目的”、“许诺销售”等术语的具体含义仍未加以明确。因此，级别越低的部门进行侵权认定时，其内部是否存在详细公开的认定程序，或者是否遵循既定规则进行认定，都值得质疑。 　　部分学者主张知识产权行政保护优势在于其程序便捷高效[7]，然而从程序正义的视角出发，行政执法因缺乏完整的程序制约，较之具备完整和严密程序规则的司法诉讼，往往不能保证处理结果的正确性和公平性，从而影响执法的效益[8]。易言之，为知识产权侵权行为提供行政保护不符合传统民法上的普通侵权法原理[9]。知识产权侵权行政认定由于程序的缺失，从某种意义上来说，牺牲了程序正义，换取了盲目的效率。
　　（二）利益失衡
　　1.争议双方权利义务的偏倚
　　知识产权侵权行政认定必然涉及到当事人将侵权纠纷投诉到知识产权行政管理部门，以及该部门结合相关证据作出侵权认定的过程。部分学者主张知识产权行政保护相对于司法保护的优势主要包括：第一，案件受理门槛低；第二，投诉人举证责任轻，同时司法机关在知识产权侵权纠纷中门槛过高，使得司法保护明显缺乏力量和速度，进而推导出行政保护对于知识产权侵权纠纷的解决和遏制具有必要性[10]。
　　从纠纷当事人权利义务平衡的视角出发，笔者认为上述观点是不成立的。“某些法律和制度，无论它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”罗尔斯批评了功利主义法学正义观的缺陷，认为它只着眼于整体利益，把立法的主旨限定在促进“最大多数人的最大幸福”的总量上，而不考虑这一总量在社会各个成员中的公平分配，相反却允许不平等地对待少数人或牺牲这些人的利益[11]。司法机关在诉前相关制度、立案登记和证明责任的设置上之所以如此谨慎，在于司法不应偏倚，司法应从程序上维持双方当事人在纠纷解决过程中权利义务的平衡。恰恰相反，上述行政管理部门在侵权行为认定和执法过程中所涉及的种种优势，在很大程度上形成了与权利义务对等这一基本原则的相悖。这种争议双方权利义务偏倚的行政作为，在一定程度上的偏离了程序正义所强调的权利义务平衡，突破了行政权行使的“同一率”标准，行政权由此介入私域并不能实现法律的正义价值[12]。
　　2.后果不经济
　　由于行政裁决不具有终局性，通过行政执法方式将会导致后续的一系列诉讼，事实上行政执法的效率更低。特别是法院在权利人对于专利行政机关对赔偿额调解不成而提起的民事诉讼中，仍然需要对专利侵权作出司法认定，侵权行政认定在民事诉讼中的性质和效力何如法条并没有做出规定，因此在司法认定与行政认定相悖的情形下，侵权行政认定会被司法机关否定，尽管这一方面表现了司法终局的理念，然而另一方面也投射出制度源头的不合理所平添和浪费的后续制度成本。
　　与前文所提到的侵权认定程序缺失相契合，由于知识产权侵权行政认定缺乏完整的程序规制，因片面追求执法效率，而导致忽视结果公正，也仅符合法经济学中的成本效率考量，而未能满足最终效益的考量[13]。
　　3.知识产权向公有领域的不当扩张
　　《商标法》规定了各级工商行政管理部门可以依申请或依职权进行侵权认定，在一定程度上这是赋予了行政部门几乎不受限制的介入知识产权侵权认定的权力。基于行政权天然的扩张倾向，这一权力的授予极易导致公权力的滥用。即使是在《著作权法》第48条所规定的“同时损害公共利益的”，著作权行政管理部门才可以介入行政保护并启动侵权认定的情形下，也无法避免行政机关将本不属于公共利益的商业利益或行政利益认定为所谓的“公共利益”，并堂而皇之地渗透到知识产权这一私权中来，膨胀的公权力在行政执法的过程中为实现不正当利益，将不受知识产权规制的行为认定为侵权，最终蚕食了公有领域。如此一来，知识产权和公有领域的良性交互造成了损害，加上行政权对二者边界的任意突破，将导致了知识产权向公有领域的不当扩张[14]。
　　三、理论指导下的回应――以“公共利益”为视角
　　（一）行政权介入私权的依托――公共利益
　　行政公权力，是指社会公共领域中由公众所赋予和认同的，能够给公众带来保护和幸福的集体性权力[15]。“人民主权说”认为，公民为了保障自身权利不受损害，协商构建政府，并让渡部分权利给政府使其构建行政权力，从这个意义上而言，行政权存在的目的就是维护公民权利，而维护一致的公民权利，即个人利益集合成的公共利益，是行政权及其背后的现代国家体系存在的应有之义。
　　公共利益贯穿了行政权产生、存在和行使的全过程，基于此，公共利益为行政权介入私权领域提供了正当性基础[16]，反过来行政权则以公共利益为目的和导向[17]。
　　（二）公共利益内涵的分析
　　1.何为公共利益？
　　公共利益是一个在社会生活中使用频率很高的概念，根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。”另外，按照德沃金的观点，公共利益应该属于政策而不是原则的范畴，政策则用于阐述集体福利，政策是柔性的、可妥协的，而对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能[18]。由于公共利益本身的特殊性质，使得学界至今对其仍没有无法清晰地定义，大多数已有的研究倾向于价值分析、逻辑判断和规范界定[19]。
　　公共利益具有不确定性，会因时空条件的变化而变化，甚至经济学界认为不同的价值偏好之间不可能形成共同的公共利益[20]，然而部分学者坚持在一定时空条件下公共利益有相对的稳定性，故而可以对其中的基本属性要素归纳。首先，公共利益要求具有利益归属主体的公共性、不特定性，及影响范围的广泛性；其次，对于公共利益的判断要更侧重于利益的长远性，公共利益并不一定是压倒个人利益的力量；最后，公共利益的界定要符合社会公认的基本价值判断，同时也要符合界定的程序正当性。
　　尽管从终极的意义上讲，公共利益通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益，但就微观而言，公共利益对个人权利有否定性的功能，并且这种否定性总是合乎道德的形式出现，因此，在公共利益解释限制个人权利具有正当性的前提下，必须面临的新问题是――如何防止对公共利益的扩张解释，从而防止行政机关恣意限制个人人权？[21] 　　可以明确的是，鉴于实践中公共利益界定的复杂性，以及防止公权力对公共利益的滥用的关键性，决定了公共利益必须由民主条件下产生的国家权力机关用民主的方式来界定公共利益才具有最充分的正当性[22]，即公共利益必须通过法律规范得以界定，其中最主要的是明确实践中认定公共利益的标准和正当法律程序[23]。
　　2.何为知识产权侵权纠纷中的公共利益？
　　部分学者认为，知识产权侵权纠纷中，部分具有特殊性质的知识产权侵权产品，例如侵犯商标权或专利权的劣质产品，在直接侵害权利人的知识产权的同时，对消费者的健康和安全，或者对市场的公平竞争环境都间接地造成了损伤，再加上群体侵权和反复侵权屡禁不止，更是加剧了上述危害。其中，以不特定地域内不特定数量的消费者和受损的公平竞争环境下不特定数量的竞争者为利益主体，代表了公共利益，寻求获得知识产权法的庇护，惩罚侵权行为，并重新获得合法的知识产权产品以及恢复公平的市场竞争环境的权益。
　　此外，从另一角度出发，笔者认为在知识产权侵权纠纷中，与权利人相对的不特定人数的知识产权产品使用人，其对公有领域中知识产品的自由获取，以及基于对知识产权的限制所获得的有权使用，构成了另一种形态的公共利益。在知识产权侵权纠纷中，不乏权利人借用行政权的运行滥用知识产权，以求限制使用人的合法使用，构筑有利于截取不当经济利益的氛围。这里所提出的使用人，同样包括了市场环境下的竞争者，因而对这一公共利益的断伤，首先损害了使用人的合法权益，其次阻隔了竞争者的公平竞争，进而由于前二者的挫伤最终导致知识产权上创作机制的运行中断，连同市场上竞争的低效。
　　（三）行政机关无以凭借公共利益介入知识产权侵权认定
　　目前大多数支持知识产权侵权行政保护的主张只关注以消费者和竞争者为利益主体的公共利益，认为知识产权法并不单纯只是维护权利人的私人利益。因此，对知识产权的严重侵犯，就会断伤社会创新机制作用的发挥，影响知识产品的提供和再创作，扰乱正常的市场竞争秩序，这无疑意味着对公共利益的损害。此时由于知识产权法和行政权在维护社会公共利益上的一致性，行政保护得以介入知识产权侵权认定[24]。
　　不能否认行政权是公共利益的典型代表。由于公共利益的受益范围一般是不特定多数人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动有组织地提供。行使行政权的政府就是最大的、有组织的公共利益提供者和维护者。然而这仅仅说明了行政权为了实现公共利益介入行政服务上的必要性和正当性，并不能推导出包括知识产权侵权行政认定在内的行政执法同样具有正当性[25]。
　　其一，立法缺失与立法授权的原则性错位。目前知识产权法上公共利益的立法界定存在着大片的制度空白――尽管大量的法律法规涉及公共利益条款，但公共利益的实质内涵和具体范围，公共利益界定的无法可依带来的是公共利益界定的无序[26]。利益边界的模糊和界定权力的失控造成了知识产权侵权行政认定存在严重问题，通过行政机关不受限制的自由裁量权认定的公共利益，难以避免沦为严重偏离合法、正当的牟利工具。而将所谓的“公共利益”绝对凌驾于个体利益之上，不仅是对其他合法利益的侵犯，而且违背了公共利益的正当性精神[27]。
　　在立法缺失的同时，其授权使知识产权行政管理部门集管理权、审批权、监督权、处罚权于一体，“既拥有对知识产权进行审查、确权、授权、管理的职能，又能行使对纠纷的行政处理和对违法行为的行政查处等行政执法职能”[28]，结果是行政机关作为对公共利益作出规范层面上界定以及实践层面上认定的双重主体，相当于集立法权和行政权于一手，此时执法权缺乏有效的制衡与监督，为行政执法权力与执法者自身利益的挂钩提供了条件[29]。
　　另外，知识产权法上公共利益的程序界定是对抗和制衡行政机关滥用公共利益界定权力的重要屏障。然而，目前知识产权的法律制度安排中忽视了程序法意义上的形式界定，使有关公共利益法律界定的制度设计和运行处于行政机关不受约束的自由裁量之中。
　　其二，行政权的有限性。行政权的有限性指向了两个方面，二者具有因果关系：一是行政权寻求私利和侵损个人权利的内在冲动，二是行政权因此无法对知识产权法上的公共利益作出公正、有效的界定。
　　首先，尽管行政权为公共利益而设，但其同时又在很大程度上会是个人权利最大和最危险的侵害者。从政治的角度讲，政府没有自身利益，但在具体实践中，政府是由庞大数量的工作人员组成的利益需求共同体而非抽象的存在，政府不同部门间的“部门利益”和不同层级政府间的“地方利益”，都充分说明了市场经济条件下行政机关自身利益的客观存在[30]。然而，我们所面对的公共利益过于形而上，在进入操作层面的时候，模糊的边界加上宽泛的自由裁量权给了行政机关太多上下其手的空间，而对这一空间中利益的攫取又很大程度上依赖于行政权对知识产权的干预。
　　其次，基于上述行政权的内在弊病，具体到知识产权侵权纠纷的背景下，行政机关受利益驱动，在正当的公共利益认定程序缺失之下，将不属于公共利益的政府利益，乃至商业利益认定为该背景下的公共利益，就前文所述两种类型的知识产权侵权纠纷中的公共利益而言，对于知识产权机制的良性运行和制度目标无疑是沉重的打击。
　　现行《专利法》、《商标法》均没有对相关行政机关介入侵权纠纷的根据，即公共利益加以明确，从文义解释的角度来看，行政机关在侵权纠纷中的行政执法是缺乏正当性基础的。《著作权法》尽管在第48条明文规定，仅在当侵权行为有损公共利益时，著作权行政管理部门才可以介入施加行政执法，然而，在《著作权法修改草案送审稿》中，拟将上述涉及“公共利益”的用语删除，笔者从版权局法条司相关人员处得到的解释是，法条中“公共利益”的存在限制了版权局的行政执法权限，反而不利于对公共利益的维护，加上“公共利益”的含义抽象，难以界定，其限制作用已经虚化。笔者认为这种观点实质上与行政权在某种程度上凭借维护公共利益的价值取向并最终为众多个人权益服务的精神已经背道而驰。 　　四、结语
　　综上在现行法运行境况和理论上对知识产权侵权行政认定权限的剖析，以公共利益为视角出发，笔者认为，对于知识产权的侵权认定，行政机关并不能凭借公共利益为由加以干涉。有学者提出，通过行政手段解决专利侵权纠纷是与特定的历史背景相联，这种对专利侵权的行政处理规定是出于历史的偶然，而非逻辑的必然[31]。在我国现行的权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方知识产权行政机关的自律和司法终局裁判均解决不了行政权力对公共利益的滥用。至少在知识产权法上公共利益界定的立法空白、行政程序和司法救济被填补、规范和完善之前，知识产权行政管理部门并不能当然地凭借公共利益介入到知识产权侵权认定，乃至整个知识产权行政保护中。（作者单位：西南政法大学民商法学院）
　　参考文献：
　　[1] （2013）民审字第237号
　　[2] （2007）浙民三终字第195号
　　[3] 刘峰.我国知识产权侵权救济“双轨制”的正当性―一种经济分析法学的诠释[J].知识产权，2008，（3）：50-54
　　[4] 姜青富.知识产权行政保护制度研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2005：29
　　[5] 朱中群.专利行政保护法律问题研究[D].兰州大学硕士学位论文，2008：25
　　[6] 《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].人民出版社，1979年第1版：178
　　[7] 湖北省高级人民法院民三庭课题组.知识产权司法保护的主导作用研究――以湖北省司法与行政“双轨制”知识产权保护为研究对象[J].湖北行政学院学报，2012，（6）：58-63
　　[8] 李永明，郑淑云，洪俊杰.论知识产权行政执法的限制――以知识产权最新修法为背景[J].浙江大学学报，2013，（9）：161-170
　　[9] 何伦建.我国专利权的行政保护[J].电子知识产权，2007，（2）：39-41
　　[10] 湖北省高级人民法院民三庭课题组.知识产权司法保护的主导作用研究――以湖北省司法与行政“双轨制”知识产权保护为研究对象[J].湖北行政学院学报，2012，（6）：58-63
　　[11] 罗尔斯.《正义论》[M].何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版：1
　　[12] 王景斌.论行政权对私域的有限介入[D].吉林大学博士学位论文，2008：15
　　[13] 李永明，郑淑云，洪俊杰.论知识产权行政执法的限制――以知识产权最新修法为背景[J].浙江大学学报，2013，（9）：161-170
　　[14] 王太平，杨峰.知识产权法中的公有领域[J].法学研究，2008，（1）：18-29
　　[15] 王景斌.论行政权对私域的有限介入[D].吉林大学博士学位论文，2008：8
　　[16] 姚芸.商标行政执法研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2011：19
　　[17] 应松年.《行政法与行政诉讼法》[M].中国政法大学出版社，2008年版：11
　　[18] 刘连泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲，2006，（2）：162
　　[19] 周林彬 何朝丹.公共利益的法律界定探析――种法律经济学的分析进路[J].法学研究，2006，（1）：132
　　[20] 刘连泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲，2006，（2）：163
　　[21] 刘连泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲，2006，（2）：165
　　[22] 张千帆.“公共利益”是什么？――社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛，2005，（1）：28-31
　　[23] 张武扬.公共利益界定的实践性思考[J].法学，2004，（1）：20
　　[24] 姚芸.商标行政执法研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2011：22
　　[25] 王景斌.论行政权对私域的有限介入[D].吉林大学博士学位论文，2008：20
　　[26] 周林彬 何朝丹.公共利益的法律界定探析――种法律经济学的分析进路[J].法学研究，2006，（1）：134
　　[27] 张武扬.公共利益界定的实践性思考[J].法学，2004，（1）：21
　　[28] 邓建志.WTO框架下中国知识产权行政保护[M].知识产权出版社，2009年版：236.
　　[29] 景辉.知识产权行政执法的困境[J].电子知识产权，2013，（6）；52-58
　　[30] 张武扬.公共利益界定的实践性思考[J].法学，2004，（1）：22
　　[31] 景辉.知识产权行政执法的困境[J].电子知识产权，2013，（6）；56
转载注明来源:https://www.xzbu.com/3/view-11676422.htm