从“因言获罪”到“因言获拘”
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作者: 王琳
因转发一篇指控某法院领导“偷情”的网帖，网民李友谋被行政拘留五日，另一位转帖“求辟谣”的网民王剑波则被行政拘留十日。此事获得广泛关注后，两位网民均对此表示不服，其中王剑波提起的行政复议申请已被受理。
“因言获拘”屡见不鲜。在此之前，广东佛山网民“秦时明月”因转发一则“检察官嫖妓”的网帖遭致警方调查。他先是被警方以涉嫌诬告陷害罪刑事拘留，在舆论关注之后又被转为行政拘留十日。
自2006年重庆“彭水词案”以来，因言获罪的个案时有发生。最典型的“灵宝帖案”甚至为中国火爆的网络监督创造了一句流行语――“跨省追捕”。那时的因言获罪之“罪”，主要指向刑法第246条的“诽谤罪”。而目前，“因言获罪”有演变为“因言获拘”之趋势。这种趋势需要从近几年的舆情发展和公权博弈中寻找答案。
由于刑法为诽谤罪确立了“自诉为原则，公诉为例外”的红线，动用公权抓捕网民并试图追究其刑责，很明显属于“错把自诉当公诉”，因此容易遭到法律界和舆论的集体呛声与阻击。
那些进入了公共舆论平台的“帖案”，在舆情之下也多以官方撤案告终。“灵宝帖案”的当事人王帅最后得到一笔国家赔偿，当地省公安厅的主要领导甚至通过人民网向网民道歉。这样的善后规格不可谓不高，这样的教训也不可谓不深。
司法机关亦相应调整。2010年8月，最高检察院出台规定，要求“对公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批”。
这意味着检察机关不愿为一些地方公安机关的滥用公权行为背书。鉴于司法地方化的现实，最高检察院将提起公诉的诽谤案上提一级行使批捕权，避免了同级检察机关难以抗拒本地不当干扰的监督乏力，从而大大强化了法律监督和权力制约。
鉴于在刑事司法上追究异见者或举报人的责任，风险提升，难度加大，“因言获罪”就被降级为“因言获拘”。在短期限制人身自由的强度上，刑事拘留与行政拘留并无本质区别。
而行政拘留作为行政处罚的一种，可由公安机关自行立案、自行调查、自行裁决，且在自己管辖之下的拘留所内执行。
当然，被处罚人也有法律上的救济手段，比如提请行政复议，但这还是在行政机关内部进行。至于提起行政诉讼，表面上看，是把争议交给了独立于行政权的审判机关来定分止争。但当事人要面对的，可能是旷日持久的讼累。而且，这是以一己之力与强大的公权力机构对垒。后者应诉，是分内工作。
法院排除干扰，维护了司法公正并判被告败诉，还要向公安机关强制执行。即便强制执行，也是撤销原行政拘留决定并以公款“埋单”。
正因为此，“因言获拘”较之“因言获罪”更难纠正。若任由这一趋势蔓延，本就狭窄的言论空间将更加逼仄。
当然，警惕“因言获拘”或者“因言获罪”，并不意味着言论自由没有边界，不受拘束。美国最高法院法官奥利弗・温德尔・霍姆斯在判决中就曾指出，“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在未着火的戏院中妄呼起火，引起惊慌。”
在《治安管理处罚法》第42条中，确实对“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”的行为，规定了“处五日以下拘留或者500元以下罚款”的罚则。不过，就具体情况来看，两位网民的转帖或评论，很难确立“侮辱”之说。警方拘留李友谋的理由是“帖子内容对袁某进行了公然侮辱”，拘留王剑波的理由是“帖子致使当事人的名誉受到损害”“构成侮辱他人，且情节较重”。
在这里，我们看不出网民的主观心态究竟是“传谣”还是“求证”，从帖子内容出发直接认定“侮辱”成立，欠缺逻辑关联。
对此警方认为，两网民“貌似求证事情真伪，实际上是传播‘偷情’这个不实的消息”。应当说，网络上的确存在“以求证为名转发，实为传播原帖内容”的情形。但也不能否认，网民普遍存在希望以转发来促成官方及时回应传言的心态。警方对李友谋等人的转帖进行否定性的评价，就需要证据来证明“恶意”的确存在。但在此事中，警方未能出示相关证据。
在国际上，很少有官员就涉及自身的传言提起侵权之诉，就是因为作为侵权成立必备要件的“主观恶意”太难证明。而我们在“佛山帖案”“南充帖案”等“因言获拘”的个案中所见到的，也看不到从证据证明到事实认定的逻辑推演。
更让人忧心的是，在整个行政拘留程序中，制度并没有设计其他的权力监督者来帮助警方及时校正可能存在的执法错误。
从“因言获罪”到“因言获拘”，实则暴露出治安法院对于中国来说是多么急需。在现行的行政处罚制度框架内，直接剥夺公民人身自由的处罚不但包括行政拘留，更有被诟病已久的收容教养和劳动教养。这些在强度上并不亚于刑罚的行政处罚，不受司法审查――在独断的公权力面前，公民的权利显得更为脆弱。
在舆论的关注之下，“南充帖案”将走向何处，仍难以预测。可以预测的是，若再不给拘留权和劳教权戴上司法审查的“镣铐”，公民的批评权和监督权可能沦为“空文”。
作者为海南大学副教授
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