民事诉讼中私录视听资料的合法性
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摘 要：随着社会的科技发展，视听资料越来越多的出现在民事诉讼过程中，但关于私录视听资料证据合法性也出现了越来越多的争议。我国在关于私录视听资料证据合法性的判断标准还存在着很多不足，如立法缺乏可操作性、法官对于私录视听资料证据合法性的自由裁量权过大、私录视听资料的适用面临着价值冲突等问题。为了完善我国的相关立法，解决在司法实践中存在的问题，我国应该在立法方面明确录视听资料证据合法性的认定标准、在司法实践中对法官自由裁量进行限制、在判断私录视听资料是否适用时应进行利益衡量。
关键词：私录视听资料;证据合法性;法律适用
一、我国关于私录视听资料证据合法性存在的问题
（一）关于私录视听资料证据合法性的立法缺乏可操作性
对于民事诉讼私录视听资料的证据合法性问题，我国立法一直未给出一个明确的标准。最高人民法院在1995年《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据适用问题的批复》中指出证据的取得必须合法，未经对方当事人同意私自录制的谈话是不合法行为，不能作为证据使用。
2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定仍然存在着抽象的认识空间，如对“侵害他人合法权益”的认定程度难以统一;对“法律禁止性规定”是否仅仅指法律、法规、地方性法规、司法解释中的强制规定，是否包括公共道德、善良风俗，很多学者都持有不同意见。
2015年《民事诉讼法司法解释》第一百零六条增加了“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”这一内容，同时又对“侵害他人合法权益”进行了限制，由此反映出立法者对私录视听资料的态度不是一味的限制，而是在正当合理合法的前提下，能够在更大的范围内发挥视听资料作为证据的作用。
（二）法官判断私录视听资料证据合法性的自由裁量权过大
由于立法上没有界定视听资料合法性的统一标准，在司法实践中许多地方法院制定了在采信私录视听资料时的规则，但是针对私录视听资料这一证据证明力的效力上却做法不一：有的予以采信，有的不予采信，还有的为了避免适用私录视听资料所带来的麻烦而尽量不采信视听资料，而且即使在法庭上予以适用，也有着严苛的条件。
目前我国在审判过程中对采纳私录视听资料作为证据，大都是由法官根据自由裁量权决定的，由于法院层级的区别，法官个人素养的差异等方面的原因，同一案件中私录视听资料的适用在不同地区、不同层级之间可能会出现不同的适用结果。在目前的实践操作中，私录视听资料的适用主要就是依靠法官的自由裁量权来决定，法官自由裁量权范围之大，非但不能更好的保护当事人的合法权益，还会对民事诉讼的权威甚至整个司法系统的公信力都有不好的影响。
（三）私录视听资料证据的适用选择面临着价值冲突
（1）实体公正和程序公正的冲突
实体公正追求诉讼结果的公正，查明案件事实、正确适用法律是追求实体公正的基本要素，确保当事人的实体权利得以实现。程序公正是指在诉讼过程中的公正，包括诉讼过程中当事人地位是否处于平等地位，证据的取得手段是否合法、是否滥用诉讼权利等。民事诉讼追求的终极目标是兼具实体公正和程序公正。私录视听资料的取得都采取了非法手段，但它能够反映案件真实，对查明事实，分清是非具有重要作用，这就面临着程序公正和实体公正的价值冲突。
（2）保护自己合法权益和侵犯他人合法权益的冲突
当事人有保护自己合法权益不受侵犯的权利，但这一权利行使的前提是不得侵犯别人的合法权益。当事人通过诉讼保护自己合法权益的同时，私录视听资料不可避免的会侵犯到他人的合法权益，实践中难以做到两全。
（3）私录行为与非法取证的界限冲突
在很多情况下，私录行为与非法取证之间的界限并不清晰。例如在第三人插足的引发的离婚案件诉讼中，受害的配偶一方通过雇请的私家侦探进行偷拍，在第三者家中或者在自己家中安装窃听设备，录得其配偶与第三者通奸的证据，以此证明其配偶违反了《婚姻法》中的忠诚义务。在此情形下，在自己家中的私录行为所取得视听资料可以作为证据适用，但是在第三者家中的私录所得的视听资料能否因取证方式违法、侵犯他人隐私而作为非法证据被排除适用？虽然被录制者的“婚外情”行为是违反公序良俗的，当事人在私录时的目的是为了保护自己的合法权益，但取证手段超出了法律规定的范围，这又是一个无法两者兼顾的困境。
二、完善我国民事诉讼中私录视听资料证据合法性的判断标准
（一）立法上明确私录视听资料证据合法性的认定标准
根据2015年《民事诉讼法司法解释》第一百零六条的规定中的不足，提出以下建议：
（1）具体界定“以严重侵犯他人合法权益的方法”的内涵
“严重”二字限定了侵犯他人合法权益的程度，但也只是抽象的限定，如何判断是否严重，法律还没有对此规范化的规定，要使得该条文对审判活动具有指导性意义，首先就要对“严重的程度”进行界定。如果当事人获取证据的方式侵犯了《宪法》中所享有的基本权利，应当一律予以排除。但如果当事人取证方式未侵犯对方基本权利，且也未严重损害对方合法权益，同时所私录的视听资料有较高的真实性和关联性，可以赋予该种类型的视听资料证据合法性的资格。
（2）明确“违反法律禁止性规定”的内涵
这里的“法律”可以理解为包括宪法、法律、行政法規、地方性法规、政府规章等所有具有法律效力的规范性文件。但“禁止性规定”的范围应该有所限制，可以界定为主要包括以下几类：采用欺诈、胁迫、利诱等恶意的方式;采用侵害他人住宅权、人格权等方法录制视听资料;采用公序良俗所不能认可的方法。通过这几类方式取得的视听资料应当一律排除在证据之外。
（二）法官自由裁量权需要依据标准 （1）依据不同社会角色确定私录视听资料证据合法性的标准。
法官应对不同社会角色者的隐私权作出合理区分。如根据角色的社会影响力，可以分为私录一般公民的谈话或活动和私录知名人物的谈话或活动。由于公众人物的特殊的社会角色，从某种程度上说，公众人物不享有完整的隐私，这区别于普通公民的完全隐私权，不宜混为一谈。
（2）依据录制场所不同确定私录视听资料合法性的标准
视听资料的录制场所可以分为公开场所与非公开场所。公开场所无隐私，“在公开场所，当事人的发言、行为代表其在主动将自己真实的意思表示展示给公众，所以，这不属于侵犯隐私权的情况。”
而在非公开的场所，大多数学者认为，录制者不在现场而私自录制的视听资料是非法证据，应予排除。同时还应该考虑在非公开场所录制的内容。
（3）特殊情况下认定私录视听资料合法性的标准
新闻媒體有揭露社会现状的责任，在新闻采访过程中，为了获得第一手资料，还原事实真相，偷拍、偷录已经是新闻常用的手段，而此种手段制作的视听资料往往是不合法的，对新闻采访中私录视听资料的认定标准，应当予以综合考虑。
在银行等公共的场所具有安装电子监视仪器的特殊情况。这种摄录是政府的行为，其初衷是为了公共利益，因此在银行等公共场所所录制的视听资料，具有法律上的证据资格。
（三）衡量私录视听资料所侵犯和所要实现的价值
构建私录视听资料合法性认定规则时，难免会在价值取向之间进行波动和选择，因此有必要衡量私录视听资料所侵犯的权利和所要实现的权利，从而进行价值取舍。
个人利益和社会利益的价值衡量。作为两种不同的利益需求主体和不同的价值追求，个人利益和社会利益必然会在审判过程中发生碰撞。如果只强调个人利益，放任个人的自由不予以限制，势必会侵害社会利益，影响社会秩序;同样，只追求社会利益，个人的发展受到限制，个人利益被剥夺，此时对于个人来说，就会出现只有义务没有权利的矛盾现象。我们在衡量私录视听资料的价值取向时，在个人利益和社会利益之间应当追求平衡，兼顾个人利益和社会利益的平衡发展，以实现特定的社会价值。
保护自己合法利益和侵犯他人利益的冲突。私录视听资料作为证据的适用，涉及到实体公正和程序公正的冲突。为保证程序的公正而放弃案件真实的做法不可取，应该对两种价值的大小进行权衡，来决定是否采纳私录视听资料作为证据。
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作者简介：吴佳露（1996- ），女，汉族，海南大学18级诉讼法学研究生，研究方向：诉讼法。
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