我国民事诉讼证人出庭作证制度之完善
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摘 要：证人证言作为一类重要的言辞证据，能够作为直接证据证明案件事实，是不可或缺的法定证据之一。目前我国的证据立法极为欠缺，以至于在目前的司法实践中出现了许多问题。针对我国民事证人出庭中存在的种种问题，笔者认为应尽快立法完善我国民事诉讼证人出庭作证制度。本文论述分为三个部分：第一部分首先对我国证人的概念及资格进行了概述;第二部分主要提出我国民事证人出庭制度存在的问题，并以证人出庭率低为例进行分析;第三部分针对我国民事证人出庭制度提出完善措施，分别从保障证人履行义务所应采取的规范和证人免除履行义务的规范两方面来说明。
关键词：证人出庭作证;证人资格;权利保障;法律责任
一、我国证人的概念和资格
（一）我国证人的概念
我国现行民事诉讼法对证人概念没有明确而具体的规定，而理论界对证人概念进行了界定，归纳起来主要有以下几种：①“证人是指了解案件情况并向法院或者当事人提供证词的人。”②“证人是指了解案件有关情况，接受当事人调查和人民法院询问或传唤到庭作证的人。③“证人是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人。”④“证人是指当事人之外了解案件有关情况的人将其亲身经历或者体验的事实如实向法庭陈述的一种证据方法。”
虽然这些概念的表述不同，但对证人概念的实质有共通之处，即都认为证人应该是亲身感知了案件事实，能够正确表达自身意志，并就其亲身经历的案件事实向公安、人民法院进行陈述的第三人。
（二）我国证人的资格
证人资格，或证人适格性，是指可以作為证人的条件或能力。对证人条件的限制表现为对证人能力方面的要求，即证人的正确表达能力、判断是非的能力和对事实的感知、记忆能力。
我国立法中对证人资格的基本规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭证。……不能正确表达意志的人，不能作证。”而在实践中往往把“不能正确表达意志的人”等同为无民事行为能力人或限制行为能力人，这就缩小了证人的范围。最高人民法院的司法解释纠正了这一问题，《关于民事诉讼证据的若干规定》第 53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”
由此可见，我国民事诉讼证人资格有两个基本条件：第一，知道案情。第二，能正确表达自己意志。即证人在感觉、知觉、情绪等方面健康，并能控制自己的行为，将所感知的内容真实清晰地表达出来。
二、我国民事证人出庭存在的问题——以出庭作证率低为例分析原因
为更有力地说明我国证人出庭率低的现状，笔者分析了相关地区的法院，关于证人出庭作证率的统计情况。我国各地各时期法院证人作证出庭率，最高比例均未超过10%，出庭率一直在个位数波动，甚至一度为零。
（一）学者与实证调研原因分析
不论是学者还是处于一线的司法机关工作人员，均认识到证人出庭作证的必要性，也认识到证人不出庭给我国司法机构、审判机构和审判方式的改革所带来的危害性，我们先来看一下近些年来，学者们普遍认为的证人不出庭作证的原因。
⒈ 学者观点原因分析
学界普遍认为证人不出庭的原因，概而言之，不外乎集中在立法原因、司法原因、传统文化原因、证人自身原因等，仅在表达方式和遣词造句有所不同。学者各自有着不同的观点和理由，所强调和侧重点也不甚相同，特意又借鉴以下学者的实证数据，这样我们就可以从理论和实践两方面入手，全面而客观的看待证人不出庭作证的原因。
⒉ 实证调研原因分析
何广材学者以广东省云浮市人民检察院的检察院检察官、市中级人民法院刑事庭法官作为调研对象，以座谈和问卷的形式实地的调查了证人不出庭的原因。从此份调研中，可以看出，由于法律对于证人及其家属保护措施的不力，导致证人考虑到自身及其家人的安全而拒绝作证，此乃影响证人出庭作证的首要原因;而传统和社会风气的影响与法律对于拒绝作证缺乏惩罚性的规定，对不出庭作证又起着推波助澜的作用。总之，前有安全威胁，后无利益补偿，左有社会推助，右无惩罚机制，各种原因所造就了证人出庭作证率低的情况。
综上所述，就证人怠于出庭作证的主要原因如下：
⒈ 立法不周，证人对“应当出庭”与“可以不出庭”有选择权
民诉法已经使用“应当”二字作为对证人出庭的要求，并更加细致又人性化地规定了可以提交书面证言的情况。但是其第四种情况：其他有正当理由不可能出庭的，此条立法规定直接赋予了法院可以决定证人不出庭权利，由于弹性过大，以及我国法律缺乏对证人不出庭的法律制裁措施，缺乏对证人的保护和经济补偿机制，以上原因综合发力，证人一定会避重就轻，选择不出庭，而在没有相应制裁措施作为支撑，法院只有无奈的许可，无形中，证人应当出庭作证的法律义务就转化为可规避的法律义务，法律条文虚无化。
⒉缺乏拒证惩罚措施，证人“可以”不出庭
在我国，既然在民诉和刑诉中都明确规定证人负有出庭作证的法定义务，但由于立法的不严谨，在诉讼法范畴内以及任何后续法律文件中均未明确提及对于证人违反出庭作证义务的法律制裁。不仅在我国刑事诉讼法中，没有关于强制证人出庭作证的规定，在刑法除“拒绝提供间谍犯罪证据罪”之外，没有其他证人拒绝作证罪名的设定，甚至连最基础的违反法定出庭义务所要承担的责任都没有规定。
3 证人及其家属保护不利，证人“不敢”出庭
虽然法律上对证人及其近亲属的保护做出了规定，但仍存有不少缺陷。由于再没有其他细化的法律文件作为依据，刑诉第61条的规定显得太笼统，在实践中缺乏操作性。法律规定人民法院、人民检察院和公安机关都有保护证人的责任，但保护责任在三机关中究竟如何分工，保护时间的起止，保护手段、措施，什么情况下可以申请或主动提供保护，可以提供何种保护，如果不提供保护又会受到何种制裁等等，均没有后续相关规定，这样很容易流于形式，而且容易造成三机关相互推诱。《民诉》第111的规定，也同样存在上述缺陷，将证人的安危完全交与人民法院，由于其内容规定过于概括，将对证人的保护与法院工作人员的业务素质联系起来，难免使人产生对其保护实效的担心，证人完全丧失主动性，而且保护范围也仅限于证人本身，全然不顾证人近亲属的安危。 上述规定，实际上都是一条事后惩罚措施，虽然对于侵害证人及其家属行为的制裁己上升到刑法的高度，但刑法毕竟是保障证人的最后一道防线，而且，在刑法条文中，也仅仅规定了“妨害作证罪”和“打击报复证人罪”，但仔细分析着两条刑法条文，可以发现，此两罪的保护对象均为证人，而并未包括证人的近亲属，保护的时间为诉讼程序之中。保护的对象范围狭窄，且保护时间过于短暂。
此外，缺乏对证人的预防性保护机制，没有事前保护与事中保护，没有对证人财产、名誉、身份等的保护。事后救济，犹如“亡羊补牢”。
⒋传统文化因素影响，证人“趋于”不出庭
中国是一个具有五千年悠久文化的文明古国，是历史上惟一历史与文化传统未曾发生断绝的文明国家。这使中国具备了人类历史上独一无二的典型的传统社会品格。而儒家文化的对中国社会具有深远的影响，“以和为贵”的思想观念早已深入人心。此外，人际关系在中国有着巨大的威力，使得中国人习惯于处世圆滑、八面玲珑。最重要的是，法治思想在中国社会的实施程度或是在中国人的思想当中始终处于比较落后的状态。因此，大多数中国认为出庭作证是一种“得罪人”的行为，不论是为原告还被告作证，都是得罪了剩下的另一方，使得自己被他人记恨。
三、对完善我国证人出庭作证制度的建议——以出庭率低为例
以上笔者已经分析了有关我国民事证人出庭率低的现状及其原因，以此为例，分别从保障证人履行义务所应采取的规范和证人免除履行义务的规范两方面来提出对完善我国证人出庭作证制度的建议。
（一）保障证人履行义务所应采取的规范
⒈ 正面的权益保障规范
（1）完善证人及其近亲属的人身财产保护机制。
①保护证人保护对象，不能仅限于作证的证人本人，还应当扩及证人的近亲属。保护的客体不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及名誉其他合法权益;②设立专门的证人保护机关，明确证人作证受法律的保护，一切组织和个人不得对证人实施任何形式的打击报复。如有发生，可对报复人采取习训诫、罚款、拘留等强制措施;③明确保期间，分事前、事后保护两个阶段。事前保护是防止证人在出庭作证期间受到威胁和伤害而采取的保护措施，如贴身保护、为证人提供安全、隐蔽地点、在法庭上改变证人的声音等等;事后保护则指作证后对证人采取的保护措施，如改变证人的身份和住址。④对于特殊证人，证人保护机关可给予特殊的保护方式，如采取录音、录像等作证方式以及贴身保护等方式。
（2）完善证人的经济补偿机制
民诉法第74条已经对证人的经济补偿做出相关规定，但规定还不够完善，就其支付方式、时间、主体、范围和标准等应做出更加明确而细致的规定。
（3）证人奖励制度
在证人拒证行为的背后存在着利益驱动力，从经济学角度看，缺少经济利益的驱动是证人拒证的外在诱因。要改变证人拒证行为，必须控制能支配其行为的利益因素。但是单靠经济补偿还不足以保证证人的出庭率。因为有事证人出庭作证需要顶着很大的舆论或者风险，甚至还可能牺牲证人自身的利益。为了更大限度的激发证人作证的积极性，设立证人奖励制度不失为一种很好的途径。这样既是对己作证者作证行为的肯定，又对尚未作证者以一种潜在鼓励。因此，笔者认为，在市场经济条件下，我国设立证人出庭作证奖励制度对改变证人出庭作证率低之现状肯定具有很好的效果。考虑我国实际情况，可以对奖励的作证行为做出具体的规定，可以只对那些对重大的案件做出有效的证明的证人予以奖励而不是所有作证的人。
⒉ 负面的制裁和强制规范
⑴ 建立强制证人出庭作证制度
目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力：对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
⑵ 建立证人无正当理由拒不出庭的惩罚机制
没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证如果不是一项强制性的法律义务，那么靠什么来保证证人出庭作证呢。我国法律未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。立法上还是盲点。借鉴国外的立法经验，我国民事诉讼法应强制规定证人应当履行如下义务：1、出庭作证;2、如实作证;如果证人拒不履行义务，他就应承适应的法律后果：
1、司法强制措施。
笔者认为，对拒证的证人可以视其情节轻重分别适用拘传和拘留：负有法定义务的证人无正当理由拒不出庭作证，情节轻微的，司法机关可以将其强行拘传到庭作证;另外也可以对证人并处罚款。
2、刑罚。
包括管制、拘役、有期徒刑等。当然如果情节不是特别严重的话以处以司法强制措施处罚为宜。只在情节特别严重或者主观恶性特别大时使用刑罚。《刑法》规定了伪证罪与包庇罪，但却没有规定证人拒绝作证应该承担的刑事责任。这是也是立法不够完善的地方。另外，笔者认为，《刑法》还应该规定证人蔑视法庭罪的專门条款，如果证人抗拒作证情节特别严重、已触犯了刑法时，可以按照蔑视法庭罪判处刑罚。
（二）证人免除履行义务的规范
结合国外先进立法例和我国国情，笔者认为可规定以下五类主体享有拒绝作证的权利：
第一，证人对与自己有亲属或监护关系的当事人可以拒绝作证。如果强迫这些具有特定身份关系的证人作证，必然会损害这些原本和谐的社会关系，而这些社会关系的价值往往远远超过了有待解决的某一特定纠纷的价值口具体而言，当事人一方或双方是该证人或其配偶三代以内的直系血亲的，证人得拒绝作证; 第二，证人对与自己有特定职业关系的当事人可以拒绝作证。如，医生、律师、护士、公证人等;
第三，证人作证将损害自己的利益。具体可包括两种情形：其一是证人所做陈述，有导致其本人或其配偶三代以内的直系血亲受到刑事追究可能性的;其二是证人所做陈述，有导致其本人或其配偶三代以内的直系血亲产生财产上的直接损失可能性的;
第四，证人提供证言会损害国家和社会的公共利益。如现在为或曾经为政府首脑、国家公务员、人民代表大会代表等人员基于其现在的或曾经的职务而知悉的国家秘密和政府秘密，未经保密机关或相应主管部门的批准许可作证的，即使案件不公开审理，证人披露该秘密也有可能损害国家利益和社会公共利益，或存在使该利益受损的现实危险。在此情况下，赋予证人拒证权是完全必要的;
第五，证人提供证言会泄漏商业秘密。仅仅是为了查明某些当事人争议的案件事实，就使与诉讼无关的第三人的利益受到严重损害是不公平的，也有可能破坏运行良好的社会经济关系。基于诚信原则该证人有保护他人商业秘密的义务，在未得到他人许可的情况下，该证人可拒绝作证。
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