知识产权侵权损害赔偿评估研究

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　　知识产权侵权损害赔偿数额的确定，历来是民事侵权诉讼中的一个难点。在国际上，评估师进行损害赔偿评估已成为知识产权诉讼中重要一环。因此，知识产权损害赔偿评估既是评估领域中的新课题，也是评估师的新机遇和新挑战。
　　
　　知识产权侵权损害赔偿数额的确定，历来是民事侵权诉讼中的一个难点。在审判实践中，各级法院采取的确定损失额的方法，通常为行使自由裁量权，实行定额赔偿；或采取专家鉴定的方式，其中也包括委托资产评估机构进行损失赔偿评估。从相关案例研究来看，委托评估尚未成为主流，或委托对象主要依靠审计。而在国际上，评估师进行损害赔偿评估已成为知识产权诉讼中重要一环。目前，这一领域的理论探索集中于法律界，资产评估界尚未对此领域给予足够的重视。
　　
　　知识产权侵权损害赔偿计算方法
　　
　　依侵权法原理，赔偿责任的承担应当适用全部赔偿或者全面赔偿原则，即对权利人因遭受侵权导致的损失给予全部的弥补。
　　
　　1、定额赔偿
　　定额赔偿是指依法律，法规及相关司法解释，在法定的赔偿范围内由法官自由裁量具体赔偿额的一种方式，它也是目前知识产权诉讼中采用较多的一种方式。其优点是判定有据、简明快捷。但其缺陷也是明显的，如法官自由裁判权限过于宽松；定额赔偿规定的幅度不大，有违侵权法全额赔偿的基本法理。
　　定额赔偿主要适用于下列情形。①无法查明侵权获利或权利人损失无法计算或其提供的损失计算证据不足以采信②知识产权尚未投入生产或实际运用：③防御商标，联合商标及防御型专利等。
　　
　　
　　2、以正常许可费为参照计算
　　依国际惯例，这种计算方式仍为实际损失或侵权获利的替代方式，且在专利及专有技术侵权中运用较多，仍属于相对保守的方式。而且这种方式目前在美国司法界争议很大，也是美国知识产权诉讼愈演愈烈的根源。在企业知识产权战略中，这种强制性许可费也已成为大企业自己拥有的一种业务，诚如Aclam Jaffe所言：“这些公司通常能够成功地与较小的竞争对手达成专利许可证协议和/或约定专利使用费。”如何确定一个公平，有效的长期许可使用费，在我国尚未建立许可使用费信息库的情况下依然是一个难题。
　　
　　3、侵权人的非法获利
　　严格来讲，以侵权人的非法获利作为权利人的损失，理论上体现了民法的公平原则，但在实际操作上却遇到了困难。主要是一些侵权人无账目或账目不清或拒不配合，同时，侵权人可以采用标准的会计课目操纵利润，如果是部分侵权、部分不侵权，所谓侵权所获得的利润如何区分也是司法实践中较难解决的问题。
　　
　　4、以权利人的损失计算
　　从原理上讲，以权利人的损失计算赔偿数额最能体现民法的公平原则，具体操作思路为权利人在没有外界侵害下和被侵权后实际利润的差额。在实际操作中也是优于侵权人非法获利的计算方式。在知识产权侵权诉讼中权利人有责任证明其损失的存在及大小，以便于鉴定人或专家证人开展工作。
　　在我国司法实践中，前一、二种损失计算方式运用较为普遍，而权利人实际则较少采用，其理由是：权利人的实际损失完全归结为侵权行为较难量化；预测收益能否作为推理性证据等等。资产评估界尚待将时间，风险和收益、不确定性等观念让中国法官们接受。
　　而在美国，根据其专利法284条的规定，以权利人的实际损失为损失计算原则已成为损害赔偿较通行的一种方式。该条规定：“……赔偿金应足以弥补侵权所造成的损失，其金额不得低于侵权人使用该项发明应付的合理特许权使用费。”近年来，美国联邦上诉巡回法院(cAFC)增强了权利人在此类案件中获得高额赔偿金的能力，根据美国最高法院公布的一些案例，鼓励使用利润损失(计算方法)，而不是使用专利使用费的计算方法。目前，在美国司法界，主要知识产权损害赔偿的形式如下，图表由美国CFA财务公司提供(见图和表1)。
　　
　　
　　
　　知识产权侵权损害赔偿评估和企业价值评估的异同
　　
　　从资产评估相关原理上看，资产评估基本的三种方法在知识产权侵权损害赔偿评估中均可得到运用，Sullivan在《价值驱动的智力资本》一书中对相关方法进行了归纳总结(见表2)。
　　企业价值中的评估方法和权利人实际损失计算方法在原理、方法和程序上有着惊人的契合，但从操作方式上两者有着明显的区别(见表3)。MichaelDunbar等在《商业价值评估与知识产权分析手册》一书中进行了归纳总结。
　　在上列书目中，Michael Dunbar等详细分析了损害赔偿评估与企业(商业)价值评估的区别，在此不再赘述。但该文提到的一个观点却是中外评估师易犯的一个共同错误：在损害赔偿评估中对企业价值评估方法的滥用!
　　这种滥用除了会混淆上述列表中所述的差异外，往往还全盘照搬企业价值评估的方法、程序而未考虑企业价值评估在损害赔偿评估中运用的目的性和特殊性，如损害赔偿评估侵权期间、收益口径，折现率及资本化率的考虑、被侵权产品占全部收入中的比例以及技术分成率等。事实上，损害赔偿评估在方法，程序及取值上较以产权交易为目的价值评估更为严格，对评估师的执业能力和水平要求也更高。尤其是以推理性证据来说服法官。其难度是显而易见的。但并不妨碍企业价值评估的基本原理和方法在损害赔偿评估中的运用。现从企业价值评估的角度分述如下。
　　
　　1、成本途径
　　即通过资产的重置成本扣减各种贬值反映资产的价值。对有形资产而言，成本途径确实能反映资产的价值，但在运用到损害赔偿评估时，该方法则必须得到某种程度的修正。这是因为知识产权的客体是无形的智力创造性成果，侵权人对他实施的侵害行为不会导致智力成果自身的损毁或者灭失。这个特点决定了在运用成本法确定知识产权损害赔偿额时是一项复杂而困难的工作。但据调查，公安部门和检察部门却对这种方法有所偏爱，因为他们需要用看似令人信服的证据说服法官和对方律师。
　　
　　2、收益途径
　　指通过预测被评估资产未来预期收益的现值来判断资产价值的各种评估方法的总称。应该说，价值评估中的收益法适用于除法定赔偿外的权利人实际损失、侵权人的非法获利及特许使用费率的计算。从侵权发生日的角度，正常经营和实际损失都应该是“预期”的。它应该是评估师重点采用的方法。
　　
　　3、市场途径
　　指利用市场上同样或类似资产的近期交易价格，经过直接比较或类比分析以估测资产价值的各种评估的技术方法的总称。由于目前我国知识产权贸易尚不发达，相关数据较难选取，给损害赔偿评估中运用市场比较法造成了一定的困难。
　　综上，依照相关国际惯例，评估师在从事损害赔偿评估业务时首选收益法并综合考虑其他几种方法的适用性。这
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