中美主导电信运营商强制缔约制度比较

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　　摘 要：强制缔约制度的功能在很大程度上与自由竞争、合同自由是相互补充的。对主导电信运营商强制性缔约义务的规定，是保护弱势的新兴电信运营商利益，促进电信业竞争的方式。通过比较我国与美国的主导电信运营商强制缔约制度，认为法律制度的完善是实现电信业竞争的基础。
　　关键词：主导电信运营商;强制缔约义务;自由竞争;法律救济
　　中图分类号：F627      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）26-0080-03
　　强制缔约是指基于法律的直接规定，一个法律主体在无意思拘束力的情况下，承担的最有利相对方的方式签订的契约，或者由中立一方确定内容订立的契约。
　　由强制缔约的概念可知，强制缔约是一项法定义务，其基础来源于法律。这里的法律不仅包括法律、行政法规，还包括条例、地方性法规与规章。
　　一、我国主导电信运营商强制缔约法律制度
　　我国为了实现电信业的竞争，在《电信条例》与《公用电信网间互联管理规定》中对电信运营商的强制缔约义务进行了规定。这种对主导电信运营商强制缔约义务的规定，属于强制承诺[1-2]。①
　　（一）电信运营商强制缔约义务
　　1.非捆绑网络元素义务。“非捆绑网络元素”是指新兴的电信运营商不必向主导电信运营商获取或者购买实现互联的一整套或者全部的网络元素，而只须购买一部分即可[2]。我国《电信条例》第18条只规定主导电信运营商提供的非捆绑网络元素目录由电信监管部门批准。
　　2.非歧视接入义务。“非歧视”是指对提出互联要求的电信运营商，主导电信运营商提供平等的互联条件与条款。为保证做到“非歧视”，电信监管部门应要求主导电信运营商提供给其他电信运营商的互联条件与条款不低于它本身网络内的互联条件。我国《电信条例》第18条对非歧视作出了规定，②第21条第2款对网间通信质量作出了规定。③
　　3.在规定期限内互联的义务。互联协议的签订过程，是严格依照法律规定与电信监管部门的要求进行的。签订互联协议的具体内容与签订方式都由法律事先规定，只有少数技术细节由电信运营商双方进行协商确定。
　　我国《公用电信网间互联管理规定》第11条规定，主导的电信运营商应在规定的互联时限内提供互联，但并没有对具体的互联时限作出明确的规定。第28条规定，电信运营商之间应从互联启动之日起60日签订互联协议。
　　（二）主导电信运营商违反强制缔约义务承担的法律救济
　　1.实际履行。电信是关乎人们日常生活的行业，主导运营商负有与弱势企业缔结契约的义务，有学者将之称为强制缔约，即强制承诺。我国《电信条例》第17条2款规定，主导的电信运营商不得拒绝其他电信运营商与专用网运营单位提出的互联互通要求;《公用电信网互联管理规定》第8条也规定，电信运营商不得拒绝其他电信运营商提出的互联要求。这是给予处于交易弱势地位的企业以公平交易的机会。适用强制缔约制度的最基本救济方式，就是实际履行。
　　2.公法上的救济。强制缔约义务一般来源于公法上设定的义务，在违反强制缔约义务时，被强制人不仅要承担合同法与侵权法上的责任，还要承担公法上的处罚。我国《电信条例》第73条规定，对电信运营商违反强制缔约义务的处罚，规定了财产罚——罚款、行为罚——责令改正、责令停业整顿①三种处罚方式。
　　二、美国主导电信运营商强制缔约制度
　　（一）电信运营商强制缔约义务
　　1.非捆绑网络元素义务。美国要求主导电信运营商向竞争者提供非捆绑网络元素的接入义务。1996年美国《电信法》第251条（3）（C）款对市话交换运营商的附加义务中规定了非绑定接入义务，之后，美联邦通信委员会还专门发布了详细的网络元素非绑定规则。
　　2.非歧视接入义务。美国要求本地的主导电信运营商所提供的网间互联服务费用、条件、条款，应是合理、公正与非歧视的。1996年美国《电信法》第251（C）（2）（C）对互联非歧视的质量作出了规定，这是为了保证主导本地电信交换运营商用相同的技术与服务标准提高互联;1996年美国《电信法》第251（C）（2）（D）规定了互联非歧视的最低国家标准。
　　3.临时性强制互联规则。在互联协议的签订过程中，会经常发生电信运营商双方就互联谈判具体条款发生分歧的情况，会使互联协议谈判陷入僵局，为促进尽快实现互联互通，应允许非主导电信运营商决定是否采取临时性强制互联规则，同主导电信运营商进行临时性互联，直到互联协议订立时为止。
　　（二）电信运营商强制缔约义务的除外情况
　　美国法律规定了互联强制义务的除外情况，主导电信运营商必须向州政府电信监管部门证明：第一，向提出互联要求的电信运营商，提供特定服务、网络元素或者互联成本，超出原互联协议签订时的成本。第二，向提出互联要求的电信运营商，提供特定服务、网络元素或者互联成本，在技术上是不可行的[3]。
　　（三）电信运营商违反强制缔約义务承担的法律救济
　　1.实际履行。美国1996年《电信法》第251条[47USC251]规定，任何电信运营商请求与本地电信运营商的网络进行网间互联，该市话电信运营商必须为其提供符合用途的网间互联业务。在主导电信运营商违反强制缔约义务时，必须保证用强制执行方式让缔约人履行契约，即实际履行，这可保障交易人的平等权利。
　　2.违约损害赔偿。对无法强制执行或者实际履行没有实际意义的情况下，违约损害赔偿是对实际履行的重要补充。在被强制人因违约行为导致无法实现契约的目的时，他必须承担违约损害责任。损害赔偿的范围包括相对人因订立契约机会丧失而受到的损失，实质上以能恢复原状的损害为原则。美国1996年《电信法》第206条对电信运营商赔偿责任作出了规定。② 　　3.侵权损害赔偿。在适用强制缔约时，会同时存在违约责任与侵权责任，主导电信运营商违反强制缔约义务，造成新兴电信运营商违约损害赔偿责任时，也侵害了电信消费者的合法权益，构成了侵权损害赔偿。美国1996年《电信法》第207条，对电信运营商赔偿责任作出了规定。
　　（四）强制缔约义务的豁免
　　对于农村电信运营商，美国法律规定不作为负有承担本地电信运营商的网间互联接入的强制性义务。1996年美国《电信法》，对提供视频节目的农村电信运营商提供强制缔约义务，作了豁免规定[4]。
　　三、中美主导电信运营商强制缔约制度的比较
　　通过对中美主导电信运营商强制缔约制度的比较，找出异同，便于中国吸收借鉴美国主导电信运营商强制缔约制度的有益经验。
　　（一）相同点
　　1.提供的强制缔约义务相同。中美法律都规定了主导电信运营商强制缔约义务包括非捆绑网络元素义务和非歧视接入义务。
　　2.强制缔约制度基本救济方式相同。实际履行是强制缔约制度的最基本救济方式，中美法律都规定了主导电信运营商违反强制缔约义务时应适用实际履行。
　　（二）不同点
　　1.临时性强制互联规则的规定不同。我国《电信条例》仅规定了主导电信运营商应在规定的互联时限内提供互联。
　　2.强制互联义务除外情况规定不同。我国《电信条例》只规定了电信运营商强制缔约义务，没有对主导电信运营商强制缔约义务的例外情况作出规定。美国《电信法》规定了两种主导电信运营商互联强制义务的除外情况。
　　3.违反强制缔约义务承担法律责任不同。在《电信条例》中，只是规定了主导电信运营商违反强制缔约义务时应承担公法上的处罚，但是并没有对电信运营商违反强制缔约义务应承担的民事责任作出明确的规定。美国《电信法》直接规定，主导电信运营商违反强制缔约义务应承担的违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任。
　　4.强制缔约义务豁免不同。我国仅在《电信条例》和《公用电信网间互联管理规定》中对电信主导运营商的强制缔约义务作出了规定，而美国1996年《电信法》对提供视频的农村电信主导运营商的强制缔约义务作出了豁免规定。
　　四、美国主导运营商强制缔约制度对我国的启示
　　通过对中美主导电信运营商的强制缔约制度的比较，发现我国在很多方面没有相应的法律依据，使此制度的优势难以发挥应有作用，应在以下方面完善：
　　第一，规定非捆绑网络元素义务。建议对主导电信运营商向竞争者提供非捆绑网络元素的接入义务和非捆绑网络元素目录作出规定，并对何种网络元素应提供非捆绑及提供非捆绑的方式作出明确的规定，明确规定非捆绑网络元素如何进行界定的方式。
　　第二，明确规定拒绝强制缔约的条件。针对主导电信运营商在与新兴电信运营商互联时因技术上的原因与互联成本的问题不能实现互联互通的情况，建议规定主导电信运营商的强制缔约义务的除外情况，但是应向电信监管部门提供相应的证明文件。
　　第三，规定临时性强制互联规则。为了防止主导电信运营商不合理地拖延互联协议的订立，以便对电信主导运营商缔约进行制约，建议我国在制定的《电信法》中也应建立临时性互联规则制度。
　　第四，明确规定电信运营商违反强制缔约义务应承担的民事责任。主导电信运营商违反强制缔约义务，造成另一方经济损失的，承担的主要违约责任是财产责任。对于违反强制性缔约义务的电信运营商承担法律责任的形式，应以民事责任为主、行政与刑事责任为辅[5]。
　　第五，明确规定在何种情况下电信主导电信运营商的强制缔约义务豁免。具有基本服务型的竞争性准公共产品在电信运营商者供给能力外应豁免其强制缔约义务。建议制定《电信法》时对电信主导运营商的强制缔约义务豁免情况，作出明确规定。
　　结语
　　通过对中美两国主导电信运营商强制缔约制度的比较，可以看出美国法律制度的完善，促进了电信业的竞争。要避免处于垄断地位的电信主导运营商通过垄断地位获得超过强制缔约的利益，只有通过制定强制缔约制度对主导电信运营商的缔约自由行为进行限制，以实现社会福利最大化。
　　目前在三网融合的形势下，我国应借鉴美国的经验，完善强制缔约制度，促进电信业的竞争。
　　参考文献：
　　[1]  冉克平.強制缔约制度研究（第1版）[M].北京：中国社会科学出版社，2010：64.
　　[2]  崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006，（5）：216.
　　[3]  白永忠.电信热点法律问题透析（第1版）[M].北京：法律出版社，2003：395，414.
　　[4]  马志刚.美国法律关于互联互通的规定[J].通信世界，2003，（14）：26.
　　[5]  任嵘.关于完善我国强制缔约义务制度的建议[N].江苏经济报，2015-03-04.
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