商标使用在商标中的价值
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摘 要：在我国，商标权的取得并不以商标使用为要件，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的相关规定，可以发现获取商标的专用权需要注册登记，核准注册后获得。以此为前提继续进行推论，商标专用权人自核准注册商标之后，就享有商标专用权。任何法律权利自形成之时即受保护，天然地对抗侵权行为，所以无论该商标是否被商标专用权人使用，不影响商标侵权行为的成立。但是，这一论证却忽视了商标功能与商标使用之间的联系，商标使用是商标具有识别功能的前提，没有经过商标使用的商标不具备商标的核心功能——识别商品或服务来源的功能。由此产生了一个问题：不具备识别功能的商标，其商标专用权会否因他人的使用行为而受到侵害？
关键词：商标权;使用;价值
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.01.069
为了厘清商标使用的价值，下文将从何为商标使用、何为商标的本质，以及讨论商标使用与商标本质、商标使用与商标侵权之间有无联系等问题作为切入点进行分析，论证商标使用在商标中的价值。
1 商标使用的法律内涵
商标法意义下的商标使用，并非一个事实问题，而应当是一个法律问题，这就意味着商标侵权案件中商标使用的判断不仅应当具备“使用了商标”这一事实，还应当具备法律意义上的使用的要件。关于商标使用的概念我国《商标法》第四十八条做出了规定，此规定明晰了商标法意义上的商标使用的核心功能在于（相关公众）能够“识别商品或者服务的来源”。因此，很多人误认为在商业活动中的使用行为，就是《商标法》第四十八条所说的商标使用，显然忽略了第四十八条中隐含的商品或服务指向的对象和商标使用行为所应当达成的效果，把它归于事实判断，是一个错误的观点。
有学者总结商标法意义下的商标使用的构成要件包括：（1）在商业中使用;（2）目的是识别商品或者服务来源;（3）效果是相关公众得以区分商品或服務的来源。其中，“识别商品或者服务来源”是核心要件。
2 商标的本质争论
商标是商标权的客体，商标权的核心是围绕商标的，因而明晰商标的本质，是研究商标法、商标专用权、商标侵权问题的前提。
目前，我国学界主张商标的本质是区别生产者、经营者或区分产品、服务的来源，也称之为来源标记理论。这一观点体现立足于法律规定、体出了商标的核心作用，有其道理和价值，可是在实践中这一学说并非全无疑问。商标的作用是使商品或者服务与商标权人之间建立起一一对应的联系，这一联系的建立能使商标权人在市场经营中进一步进行商品或者服务宣传，扩大知名度和市场规模、使相关公众得以接收信息并正确选择与商标对应的商品或者服务，进行消费。而商标侵权显然是要破坏这种一一对应联系，干扰消费者最终的消费行为。
依据来源标记理论讨论前文提到的问题：不具备识别功能的商标，其商标专用权会否因他人的使用行为而受到侵害？著名的美国苹果公司与深圳唯冠公司iPad商标权案就是一个十分合适进行该讨论的案例。
2.1 基本案情及关系梳理
2000年，台北唯冠公司在多个国家和地区注册了“IPAD”商标。2001年，深圳唯冠公司在我国大陆地区为国际分类第9类商品/服务上核定使用注册了第1590557号“”商标。2006年，苹果公司计划推出新一代平板电脑产品，按照苹果公司为不同类型产品命名的惯例，准备将新产品命名为“IPAD”，然而此时苹果公司才发现“IPAD”商标在多年前就已经被注册。起初，苹果公司是打算通过诉讼来撤销已经注册的“IPAD”商标，低成本高效率的拿下“IPAD”商标专用权，然而这场商标权官司最终以苹果公司败诉而告终，这使得苹果公司不得不回到谈判桌上，通过双方的交易行为获得该商标，于是在2009年，苹果公司与台北唯冠公司达成了协议，苹果公司以3.5万英镑的价格受让了“IPAD”全球商标。但是苹果公司的IPAD产品进入大陆地区却并没有因此一帆风顺，因为深圳唯冠公司拒绝转让其所有的两个“IPAD”商标，理由是苹果公司与台北唯冠公司的协议之中并不应当包含“IPAD”商标在我国大陆地区的商标专用权。至此，苹果公司于2010年向深圳市中级人民法院提起了商标权属诉讼，诉请判令注册号第1590557号商标、注册号第1682310号商标专用权归原告苹果公司所有。
后经法庭调查，台北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠国际控股有限公司的子公司，且相互之间没有股份交叉，也就是说台北唯冠公司与深圳唯冠公司是两家各自具有独立法人地位的公司。深圳市中级人民法院一审认为：苹果公司要通过商业交易行为获取他人的注册商标，所订立合同必须符合我国相关法律规定，即苹果公司应当与商标的权利人订立相关商标的转让合同，且商事交易行为本身的高风险性就要求苹果公司应负有比进行其他法律行为要更高的注意义务。本案中争议商标的转让合同为苹果公司与台北唯冠公司订立的，而非商标权利人深圳唯冠公司，且合同的相对人台北唯冠公司与本案的被告深圳唯冠公司之间并无表见代理关系。因此，法院判定苹果公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，驳回了苹果公司的诉讼请求。
深圳唯冠公司胜诉后，选择了乘胜追击，立即向法院起诉美国苹果公司商标侵权，请求禁售和查处苹果公司的侵权产品，显然是要彻底断绝苹果公司与“IPAD”商标在大陆的联系。最终，经广东省高级人民法院多次调解，深圳唯冠公司诉苹果公司“IPAD”商标侵权案于2012年6月以调解结案，调解结果是由苹果公司向深圳唯冠公司支付六千万美元受让金，深圳唯冠公司将涉案的“IPAD”商标转让给苹果公司，该调解协议已经执行。
2.2 由“IPAD”商标引出的商标“识别”本质的分析
从《合同法》的角度看，本案的商标转让协议是美国苹果公司方与台北唯冠公司签订的，苹果公司自己搞错了订立合同的相对人，该合同对于深圳唯冠公司来说当然是没有约束力的，一审判决并无问题，但是为什么总有人替苹果公司“鸣冤叫屈”呢？从深圳唯冠公司代理律师答苹果公司的公告中可见一二，公告中称苹果公司漠视深圳唯冠公司的“IPAD”注册商标专用权，傲慢地不经过正常谈判而是公然藐视法律，直接在大陆地区销售侵权的平板电脑，其所作所为是典型的反向混淆，并因其长时间、大规模的侵权行为获得了巨大的利益。 依据我国《商标法》第五十七条规定，反向假冒是指侵权人未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。那么苹果公司的行为是反向假冒吗？我认为这是一个很难以回答的问题，虽然苹果公司在没有取得大陆地区“IPAD”商标专用权的情况下，在自己的产品中擅自使用“IPAD”字样并作为其产品类别的名称，的确是商标侵权行为，但是深圳唯冠公司的“IPAD”商标并没有与其商品在市场上流通过，在苹果公司的IPAD产品投入市场前该商标也并没有知名度，公众所知悉和希望选择的始终就是美国苹果公司的IPAD电子产品，并不曾对于商品来源产生过混淆、误认，其时，苹果公司的确不是“IPAD”商标的商标权人，却为“IPAD”商标创造出了巨大的利润和商标价值。面对此案，来源标记说是有些尴尬的，一个不曾为权利人使用、创造出商标价值，亦不具备识别商品或者服务来源功能的商标，其商标本质显然不能是来源标记。
3 商标使用与商标本质的关系
在我看来，商标的本质不应当仅仅只是要区分商品或者服务的来源，它应当是承载着商标背后所包含的知名度、商誉、产品或服务类型和服务品质等于一体的抽象的载体，其含义远远不止作为产或服务的识别标记本身。刘春田教授曾说“商标使用人的目的却是要使特定商品与由符号构成的特定标记之间建立起联系，使客户或消费者将该标记作为特定商品的标记。商标权要保护的正是这种商品与标记间的联系。”因此，我认为商标的本质应当是所有相关公众对商品或服務的品质、类型、价格、来源识别以及商誉的认知的载体，通过商标这一具象的符号联结相关公众抽象的认知，以建立起目标商品与商标之间一一对应的关系。
显然，深圳唯冠公司的“IPAD”商标在相关公众的认知中是空白的，不具备声誉和市场;苹果公司明知有“IPAD”商标存在仍然侵权固然是破坏了公平竞争、诚实守信的市场环境，但是其侵权行为反倒是真正让“IPAD”商标有了价值，创造出了惊人的利润。商标的本质是公众对整个商品或服务的认知的载体，而商标使用就是联结具象符号商标与抽象认知的充要条件。商标要使用才具备商标中“活”的功能，未曾使用过的商标在相关公众的头脑中是全无认知的，不经过商标使用，消费者不可能知道它所代表的商品是圆是扁、服务是好是坏，更不要提产品定位、知名度和在同类商品或服务中的商誉如何了。
4 商标使用与商标侵权的关系
商标使用在整个商标中的价值还在于能够延续商标和使注册商标专用权获得更强有力的保护。
《商标法》第四十九条关于商标撤三的规定，意味着尽管我国采取注册在先的制度，但不是商标取得注册后就无需理会了，否则，任何对这个商标感兴趣的单位或者个人都可以该商标“没有正当理由连续三年不使用”为由申请撤销注册该商标（苹果公司最开始选择的就是类似策略），更积极、低成本的为自己争取到商标权利。2015年的最高人民法院知识产权案件年度报告摘要中还指出了在商标撤三案件中，连续三年不使用中的“使用”应当理解为在核定类别的使用。因此，一个没有被他人申请撤销风险的商标，必须在核定类别的商品/服务上进行使用。
其次，未经商标使用的商标不能绝对获得赔偿，《商标法》第六十四条是关注册商标专用权人请求赔偿的规定，这是2013年《商标法》新增的规定，通俗来解释该法条的规定就是“权利人没有商标使用就不用赔偿”。
再次，商标保护的力度是不尽相同的，最为显著的就是《商标法》规定已注册的驰名商标是可以获得商标跨类保护的，而普通商标只能在同类商品上获得保护。《商标法》第十四条关于商标认驰的规定和《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条有关判断商标近似的规定，都体现了注册商标的显著性和知名度影响着其受保护力度，而从不曾进行过商标使用的商标，自然是不具备显著性和知名度的，保护力度自然就要小了。
5 结语
商标制度的终极追求是保障商业贸易的良好竞争秩序，这一追求要求商标制度既要保护好商标专用权人的利益，又要兼顾信息流通与传递的需要。使用是商标的灵魂，重视商标使用在商标中的价值，有利于商标专用权保护与信息有效流通之间的平衡，有利于公平竞争、诚实守信的市场环境构建。这就需要我们要进一步发展知识产权理论，完善知识产权保护的相关法律制度，加大对知识产权的宣传和保护力度，引导商标权人加强自身商标权的妥善管理和正确行使。
参考文献
[1] 潘燕清.商标性使用对判定商标侵权的影响[J].中华商标，2018，（01）.
[2]知识产权法（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2017.
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